quarta-feira, 28 de dezembro de 2011

COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS IMPRÓPRIOS PARA O CONSUMO

A comercialização ou exposição de produtos alimentícios perecíveis exige cuidados redobrados por parte dos empresários. Isso porque, quando um comerciante coloca a venda produtos impróprios para consumo, seja por prazo de validade vencido, alteração, deterioração ou por conter substâncias contaminantes, a empresa ou pessoa que vendeu o produto pode ser acionado criminalmente.
 Assim, a comercialização de produtos impróprios para consumo caracteriza infração penal definida no art. 7.º, inciso IX, da Lei n. 8.137/90:
Art. 7º. Constitui crime contra as relações de consumo:
IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
O referido artigo classifica como crime "vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo". A redação do artigo supracitado possui como objetivo proteger as relações de consumo. Assim, o crime se configura independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo ao consumidor, pois o perigo e o dano são presumidos.
O significado do termo "impróprias ao consumo" é abrangente, e representa, dentre outros, dano à saúde, que sugere deteriorização, contaminação ou defeito da qualidade que possa, de qualquer forma, afetar a saúde do consumidor.
No mesmo sentido, o artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, trata da 'Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço' estabelecendo a responsabilidade do fornecedor, perante o consumidor, quanto a qualidade da mercadoria entregue ao consumo. A saber:
“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.”
Destaca-se que a Responsabilidade Civil por vício do produto caracteriza-se pela preocupação com o dano que a coisa, o produto, bem como o serviço em si, possam causar ao consumidor.
Diante deste contexto, não há o que se cogitar se houve ou não culpa do fabricante, comerciante, empresário, etc., na elaboração e fabricação do produto, uma vez que os produtos encontram-se no mercado de consumo e podem potencialmente ocasionar danos ao consumidor.
Caroline Pinheiro Ratti
Assistente juridica do escritório de Advocacia Battaglia & Kipman com sede na Vila Olímpia - São Paulo

segunda-feira, 26 de dezembro de 2011

Assédio Moral no Trabalho

O assédio moral no trabalho não é um tema novo. Ele está presente desde o início das relações trabalhistas, porém sua intensificação, banalização e habitualidade vêm dando ensejo à exploração do tema.  
Uma definição simplificada do que seria o assédio moral no ambiente de trabalho é a exposição dos empregados a situações humilhantes, constrangedoras, muitas vezes vexatórias, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações desumanas, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado(s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego.
 
Caracteriza-se pela degradação deliberada das condições de trabalho, constituindo uma experiência subjetiva que acarreta prejuízos emocionais para o empregado. A vítima escolhida é isolada do grupo sem explicações, passando a ser hostilizada, ridicularizada, inferiorizada e desacreditada diante dos pares. Estes, por medo do desemprego e a vergonha de serem também humilhados associado ao estímulo constante à competitividade, rompem os laços afetivos com a vítima e, freqüentemente, reproduzem ações e atos do agressor no ambiente de trabalho, enquanto a vitima vai gradativamente desestabilizando-se e fragilizando-se, 'perdendo' sua auto-estima.
 
A humilhação repetitiva e habitual interfere na vida do empregado de modo direto, comprometendo sua identidade, dignidade e relações afetivas e sociais, ocasionando graves danos à saúde física e mental, que podem evoluir para a incapacidade laborativa, desemprego ou até mesmo a morte.
São frases freqüentes que exemplificam essa violência moral cometida contra o empregado, as do tipo: “Você é mole, frouxo, se você não tem capacidade para trabalhar, então porque não fica em casa”, ou ainda, “ Não posso ficar com você. A empresa precisa de quem dá produção e você só atrapalha!”.
 
Esta descriminalização passou a ser objeto de preocupação dos nossos legisladores. Atualmente existem mais de 80 projetos de lei em diferentes municípios do país. Vários projetos já foram aprovados e, entre eles, destacamos: São Paulo, Natal, Guarulhos e Rio de Janeiro. 
A violência moral ganhou destaque também no âmbito internacional segundo levantamento recente da Organização Internacional do Trabalho (OIT) com diversos paises desenvolvidos. Os resultados da pesquisa apontam para distúrbios da saúde mental  do empregado relacionados com as condições de trabalho em países como
 
Finlândia, Alemanha, Reino Unido, Polônia e Estados Unidos. E o futuro não se mostra animador, pois segundo a OIT e a Organização Mundial da Saúde, as próximas décadas serão as décadas do “mal estar na globalização”, onde predominará depressões, angustias e outros danos psíquicos, relacionados com as novas políticas de gestão na organização de trabalho e que estão vinculadas as políticas neoliberais.
 
 Dr. Remo Higashi Battaglia é advogado, pós-graduado em Direito Tributário, sócio do Escritório de Advocacia Battaglia e Kipman, membro do Comitê Jurídico da Câmara Ítalo Brasileira de Comércio e Indústria de São Paulo (remo@bk.adv.br)

segunda-feira, 19 de dezembro de 2011

A inversão do ônus da prova no direito do consumidor e a distribuição dinamica do ônus probatório

A moderna conjuntura social implica, em maior ou menor grau, participação do ser humano no mercado de consumo.
E como em qualquer relação que envolve pessoas, verifica-se também aqui o surgimento de conflitos de interesse que, não raro, traduzem-se em demandas judiciais.
Nesse sentido é relevante o estudo da inversão do ônus da prova, pois freqüentemente o consumidor não tem condições de realizar a prova que lhe compete para ver satisfeito seu direito.
O motivo é simples: O consumidor, na maior parte dos casos, encontra-se em posição de inferioridade técnica perante o fornecedor.
Quem compra um celular não tem a obrigação de saber como este é fabricado ou como funciona seu chip. Da mesma forma quem compra um veículo não é obrigado a conhecer os detalhes de fabricação e funcionamento do motor.
O fornecedor, por outro lado, detém o know how, o conhecimento técnico sobre o produto que fabrica e, por isso, tem condições de produzir a prova capaz de afastar ou comprovar o direito do consumidor lesado.
A regra do direito processual, contudo, é de que quem alega tem que provar (artigo 333 do Código de Processo Civil), mas o Código de Defesa do Consumidor, atento às peculiaridades das relações de consumo trouxe regra diversa, em seu artigo 6º Inciso VIII, autorizando a chamada “inversão do ônus da prova” quando a alegação do consumidor for verossímil e o consumidor for hipossuficiente.
Em outras palavras, estabelece a lei que, quando verificada a plausibilidade das alegações do consumidor e sua hipossuficiência técnica, deve o fornecedor, e não o consumidor, comprovar em juízo que seu produto está isento de vícios ou defeitos.
Se o consumidor alega em juízo que seu veículo teve o motor fundido precocemente, deve o fornecedor produzir a prova de que tal fato não é decorrente de vício de fabricação. A perícia sobre o motor, inclusive, deverá ser custeada, neste caso, pelo fabricante.
Se a prova for inconclusiva, deve-se concluir pela procedência do pedido do consumidor, haja vista que, nesta situação, não terá o fornecedor se desincumbido de seu ônus probatório.
A processualística moderna, inclusive, vem defendendo a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (semelhante à inversão do ônus probatório da lei consumerista) às relações cíveis, quando o Juiz verificar que, mesmo em detrimento do artigo 331 acima referido, possui uma das partes melhores condições de produzir a prova dos fatos.
Os consumidores e respectivos advogados, portanto, devem ficar atentos e sempre pleitear a inversão do ônus da prova em juízo, pois, freqüentemente, tal pedido é a diferença entre perder ou ganhar a ação.

Dr. Paulo André Pedrosa

Sócio do escritório de advocacia Battaglia & Kipman localizado na Vila Olímpia - São Paulo

sexta-feira, 16 de dezembro de 2011

A necessidade de políticas de utilização de monitoramento de internet e e-mail pelas empresas

As empresas brasileiras, a exemplo, de todo o mundo corporativo tem se preocupado cada vez mais com a importância da internet e do e-mail nos seus negócios e, conseqüentemente, com a necessidade de sua regulamentação, posto que a utilização de recursos tecnológicos como Internet e e-mail não é uma faculdade, mas sim uma necessidade e questão até de sobrevivência em certos mercados. 
Dados estatísticos demonstram o vultoso uso de tais recursos no ambiente de trabalho, em horário comercial, porém, para fins particulares, que oscilam de simples namoros em chats, passando por planejamento de viagens, procura por novo emprego, visitas a sites pornográficos e até mesmo mensagens que ponham em risco o sigilo e informações confidenciais da empresa, clientes e parceiros. 
 
Dessa forma, torna-se imprescindível o estabelecimento de normas que disciplinem como deve ser usada a internet e o e-mail em cada empresa, deixando-se claro o que é permitido, proibido e tolerado, bem como a existência ou não de privacidade por parte dos funcionários e de monitoramento de suas ações, a fim de preservar-se a operacionalidade e segurança dos sistemas de informática, evitar-se a propagação de vírus; evitar-se perdas financeiras da empresa e de produtividade dos funcionários; prevenir-se eventuais responsabilidades da empresa perante terceiros; evitar-se a associação indevida da imagem da empresa; evitar-se a quebra da privacidade da empresa e de seus clientes; controlar-se o uso e o consumo dos recursos como banda de acesso e rede.
 
Como é de se esperar, muitos defenderão a privacidade e a intimidade dos funcionários, como base no que a empresa não deveria tomar conhecimento de mensagens particulares. Se de fato é preciso respeitar-se os direitos constitucionais dos empregados, é preciso que sejam respeitados também os da empresa, como o direito à propriedade de todos os seus equipamentos e programas ligados à informática, sejam eles bens materiais ou imateriais. Sendo a empresa quem os disponibiliza aos seus funcionários para a consecução dos fins profissionais, é esta a sua proprietária e por tal razão deve exercer seu poder de direção sobre todo o empreendimento.
 
O estabelecimento de normas de conduta (neste caso de utilização de equipamentos e programas de informática) nada mais é do que o exercício do poder de direção pelo empregador, sem afetar a privacidade do empregado (uma vez que essas normas regulam apenas a forma de utilização dos bens da empresa, em suas instalações e no horário de trabalho).
 
Proposições contrárias significariam que o empregador não teria o direito de dispor de seus bens como, por exemplo, o direito de aliená-los para substituí-los por outros mais modernos, simplesmente porque por hipótese o funcionário teria inserido arquivos pessoais no equipamento. Ademais, diante do risco da empresa ser eventualmente responsável pela reparação civil decorrente de danos causados por seus empregados, não seria possível negar-lhe o direito à defesa prévia.
 
O documento hábil para o estabelecimento de ditas regras é a Política de Utilização e Monitoramento de Internet e E-mail, que deve ser preparada caso a caso, por profissionais especializados, e deve conter dentre outras coisas: (a) esclarecimento de que todo o equipamento é de propriedade da empresa inclusive rede e software; (b) quais as atividades serão monitoradas; (c) o que é proibido/permitido; (d) proibição de transmissão de certas declarações/mensagens; (e) proibição de cópia, distribuição ou impressão de material protegido por direitos de propriedade intelectual; (f) proibição do uso da rede para violação de segredo profissional; (g) proibição do uso da rede para atividades ilegais ou que interfiram no trabalho dos demais funcionários/colaboradores; (h) proibição de download de programas, etc.
 
Como toda norma, a Política de Monitoramento deve prever ainda as penalidades para o seu descumprimento, nesse sentido, a sanção a ser aplicada terá de nortear-se pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, afastando-se o risco de abuso de direito, tanto do empregado quanto do empregador.
 
Concluí-se, assim que o estabelecimento de uma Política de Utilização e Monitoramento de Internet e E-Mail é o meio adequado para proteger tanto os interesses da empresa, como os interesses de seus funcionários e colaboradores, sendo, de qualquer forma, uma necessidade do mundo moderno corporativo.
 
Dr. Remo Higashi Battaglia é advogado, pós-graduado em Direito Tributário, sócio do Escritório de Advocacia Battaglia e Kipman, membro do Comitê Jurídico da Câmara Ítalo Brasileira de Comércio e Indústria de São Paulo (remo@bk.adv.br)

quarta-feira, 14 de dezembro de 2011

Alienação Parental e o resgate dos valores Familiares

A interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente por um dos genitores, ou qualquer outra pessoa, para repudiar ou rejeitar o outro genitor foi intitulada pela Lei n.º 12.318 de 2010, como “Alienação Parental”.

                  Geralmente a alienação parental surge inicialmente a partir do contexto das disputas em torno da custódia infantil no término das relações
conjugais. Sua primeira manifestação identificada através dos estudos desenvolvidos por Richard Gardner, professor da Universidade de Columbia – EUA, traduz-se numa campanha que visa denegrir a figura parental perante a criança, uma campanha sem justificação que na maioria das vezes resulta da combinação de um programa de doutrinação dos pais (lavagem cerebral) juntamente com a contribuição da própria criança para envilecer a figura parental que está na mira desse processo destrutivo.

                  É inconteste que durante o período de convivência e enquanto durar o
casamento ou a União Estável, compete a ambos os pais o exercício do poder familiar, sendo que, com a sua ruptura, não deve haver alteração das relações existentes entre pais e filhos.

                  Assim, independente dos motivos que deram causa a ruptura do laço familiar, todos os interesses e direitos da criança e do adolescente a uma convivência saudável e harmoniosa devem ser preservados por ambos os genitores, competindo aos mesmos dirigir a criação e educação dos filhos, respeitando os seus direitos de personalidade e
garantindo-lhes a dignidade como seres humanos em desenvolvimento físico-psíquico.

                  No entanto, infelizmente o que assistimos na prática não condiz com o ideal exposto na lei. Na maioria dos casos, um dos pais, e não só os pais, muitas vezes também os avós, os tios, ou qualquer um que tenha a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, sem saber
administrar o término de um relacionamento, acabam por incutir na educação dos menores uma cultura de negação e repúdio contra o outro genitor e por vezes de forma totalmente imotivada, caracterizando o que se denomina Alienação Parental.

                  Nesse sentindo explica sabiamente a doutrinadora Maria Berenice Dias:

                  “(...) muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, quando um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e sentimento de rejeição, de traição, surge um desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Nada mais do que uma “lavagem cerebral” feita pelo guardião, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou que não aconteceram conforme a descrição dada pelo alienador. Assim, o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe foi implantada, gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato aconteceram. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre o genitor o filho. Restando órfão do genitor alienado, acaba se identificando com o genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado.”

                  Nestas situações, o alienador, aproveitando-se da deficiência de julgamento do menor, bem como de sua confiança, transfere com o passar do tempo sentimentos destrutivos quanto à figura do vitimado, o que pode gerar diversos conflitos de ordem emocional e afetiva irreparáveis na vida da criança e do adolescente em formação.

                  Nesse sentindo, buscando caracterizar a Alienação Parental, a Lei n.º 12.318/2010, no Parágrafo Único de seu artigo 2º, de forma exemplificativa elenca como situações caracterizadoras da alienação parental os seguintes atos:

                  I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

                  II – dificultar o exercício da autoridade parental;

                  III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

                  IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

                  V – omitir deliberadamente ao genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereços;

                  VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra família deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

                  VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares destes ou com avós.

                  Todos estes atos, elencados acima de forma exemplificativa, caracterizam a Alienação Parental e possuem o condão de criar diversos e irreversíveis abalos emocionais e psicológicos na vida de uma criança ou adolescente, ainda em formação, e que tem como parâmetro para seu desenvolvimento a família que acabara por se dissolver.

                  Não podemos olvidar que o Direito de Família tem como base o respeito à dignidade da pessoa humana, valor indissociável e que influência todos os valores e normas positivas na busca da proteção da família, qualquer que seja a forma de sua constituição.

                  Dessa forma, pensar em afastar o genitor ou qualquer outro parente do convívio do menor fere de forma direta a dignidade da pessoa humana, não só do parente vitimado, mas também, em igual proporção – se não maior, a dignidade do próprio menor que, dado o seu incompleto desenvolvimento, vê-se manipulado pelas ações de alienação parental, capaz de ferir o direito fundamental da criança e do adolescente à convivência familiar harmônica e saudável.

                  Vale dizer em outras palavras, que a alienação parental, uma vez configurada, constitui flagrante abuso moral contra a criança ou o adolescente e grave descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental e ao exercício do Poder Familiar, podendo inclusive ensejar em ação de modificação de guarda, e nos casos mais graves, ainda na suspensão e ou até extinção do Poder Familiar, para a melhor preservação dos interesses do menor.

                  Dentre as providências para coibição da prática dos atos que configuram a alienação parental, poderá o Juiz, segundo a gravidade do caso, conforme disciplina o artigo 6º e incisos da Lei n.º 12.318/2010, (i) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; (ii) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; (iii) estipular multa ao alienador; (iv) determinar o acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; (v) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; (vi) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; ou ainda (vii) declarar a suspensão da autoridade parental. 

                  Importante observar ainda, que trata-se, pois, de matéria de ordem pública, que pode ser alegada a qualquer momento pelos interessados, geralmente o genitor vitimado, ou pelos membros do Ministério Público, podendo inclusive ser reconhecida de ofício pelo próprio Juiz.

                  Dessa forma, à medida que a lei não admite mais seja qualquer das partes punidas injustamente pelo insucesso de uma relação pessoal, e pelas atitudes oriundas da prática da alienação parental tal como abordada neste texto, cria-se uma importante oportunidade para reavaliarmos os valores que permeiam a família e que devem ser resgatados para a preservação desta Instituição, ressaltando-se sobremaneira o amor dos pais pelos filhos, que deve preponderar em qualquer situação de dissolução conjugal, como medida única de preservação dos direitos e prerrogativas da criança e do adolescente e restabelecimento do equilíbrio necessário à formação e manutenção da entidade Familiar – compreendida aí na maior acepção do termo, como base de nossa sociedade, manutenindo os laços de afetividade, respeito e considerações mútuas capazes de contribuir para o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e solidária.   

Dra. Maria Tereza Souza Cidral Kocsis Vitangelo

Sócia do escritório de advocacia Battaglia & Kipman localizado na Vila Olímpia - São Paulo

segunda-feira, 12 de dezembro de 2011

TROCA DE MERCADORIAS NO NATAL E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR


Muitos consumidores tem a idéia fixa de que o estabelecimento comercial é obrigado a trocar uma mercadoria, adquirida em sua loja, com fundamento exclusivo consistente no arrependimento da compra.

Não obstante a essa constatação fática, o Código de Defesa do Consumidor é claro ao prescrever, em seu artigo 26, as hipóteses em que seriam cabíveis as trocas das mercadorias, a saber:

Art. 26 - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis. Esses produtos são encontrados principalmente na Indústria alimentícia, têxtil, de calçados, dentre outras.

II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis. Exemplos típicos: produtos eletrônicos e eletrodomésticos.

No natal, onde o consumo por produtos duráveis e não duráveis cresce de modo considerável, os lojistas sempre ficam com dúvidas a respeito de como proceder em face do pedido do consumidor para trocar uma determinada mercadoria, sem que esta apresente qualquer vício ou defeito.

Muitas vezes o consumidor compra um vestido, uma calça, um sapato, e depois, ao chegar no seu lar, é convencido por sua esposa ou marido a trocar o produto, com o argumento de que o mesmo: não lhe caiu bem, ou a cor não esta na moda, e diversos outros.

Entretanto, nos casos acima citados, o fornecedor de produtos não é obrigado a efetuar a troca da mercadoria sem defeito/vício, uma vez que o sistema jurídico não prevê essa hipótese legal.

Em suma: O simples capricho do consumidor não obriga o lojista a efetuar a troca, muito pelo contrário, considerando apenas o Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor procede de modo legal ao não efetuar a troca.

Por outro lado, com o objetivo de se diferenciar no mercado, bem como fidelizar e conquistar a confiança do consumidor, os empresários acabam adotando uma política de troca de mercadorias que amplia as garantias expostas no Código do Consumidor.

Assim, caso o lojista faça propaganda e divulgue ao público em geral que seus produtos podem ser trocados no prazo de 30, 40, 60 dias, colocando na mercadoria aqueles famosos selos de troca, o mesmo se obriga a cumprir com o prometido.

Portanto, a regra geral e legal prevista no CDC é a de que o fornecedor de produtos e serviços não é obrigado a trocar a mercadoria que não apresente vícios ou defeitos. Contudo, caso o lojista queira expandir os direitos dos consumidores, fazendo propagandas e garantindo que, naquele estabelecimento, qualquer produto ou serviço pode ser trocado no prazo de X dias, a propaganda vincula o fornecedor e este será obrigado a efetuar a troca.

quinta-feira, 8 de dezembro de 2011

Repensando valores no Dia da Família

No dia 8 de dezembro comemoramos mais um dia nacional da família, que fora instituído em 24 de Outubro de 1963, através do Decreto n.º 52.748, sob o governo do então presidente João Goulart.

Trata-se, de um dia muito especial e que merece ser lembrado e celebrado com carinho por nós operadores do Direito que, dia após dia laboramos e nos esforçamos para a preservação da paz e da justiça nos meios sociais.

Principalmente nos dias atuais em que nos deparamos com verdadeira situação de anomia social, a família deve ser valorizada e lembrada como primeiro e indispensável núcleo de formação e socialização do ser humano, e mais do que isso, como lugar primordial de preservação do afeto, da solidariedade e do respeito que merece toda a nossa atenção e proteção estatal.

E, é diante da importância da Família, que surge o Direito de Família como o mais humano de todos os direitos e que acolhe o ser humano desde antes de seu nascimento com a proteção do nascituro, o acompanha durante a vida disciplinando e protegendo suas relações familiares e de afeto, e o protege até mesmo após a sua morte, disciplinando a partilha e destinação de seus bens.

Ao lado da sociedade o Direito, ainda que de modo incipiente, cumpre o importante papel de zelar pelo bem estar e proteção do ser humano, dispensando proteção à família em sua mais ampla acepção jurídico-social do termo, competindo a nós operadores do direito zelar pela aplicação adequada das leis e permanecer atentos as transformações sociais vividas neste âmbito para progresso e avanço da sociedade.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece e compreende a família como “o núcleo natural e fundamental da sociedade que tem direito à proteção da sociedade e do Estado.”

Diante desta visão, hoje, não podemos mais nos ater ao conceito de família apenas como aquela tradicionalmente instituída através do matrimônio. Hoje o que identifica de fato a família, não é mais a celebração do casamento, e sim o vínculo de afeto e lealdade estabelecidos e preservados entre seus membros.

As vastas alterações políticas, econômicas e sociais ocorridas em nosso meio sócio-cultural, produziram diversos reflexos nas relações jurídico-familiares, e hoje com o avanço da sociedade e das normas jurídicas, é possível repensarmos um novo Direito e afastarmos todo ranço discriminatório em torno das novas relações familiares criadas, denominadas famílias plurais, atribuindo-se validade e proteção à Família em sua mais ampla acepção do termo, qual seja, verdadeiro núcleo de afeto, amor, cumplicidade e respeito.

Ganham destaque neste dia e merecem reconhecimento, valorização e proteção às famílias monoparentais, formadas por apenas um dos pais com seus descendentes; a universalidade dos filhos que não contam mais com a presença dos pais; as uniões estáveis e as uniões homoafetivas, estabelecidas entre pessoas do mesmo sexo, dentre outras formas  que vem ganhando espaço em nosso cenário jurídico, e que constituem a nova base de formação de nossa sociedade.

Aprendemos em tenra idade, que a família é a base da sociedade, mas nos esquecemos que não existe família, nem sociedade sem valores. Assim, fazemos votos de que neste dia, crie-se uma importante oportunidade para repensarmos os valores familiares, as relações entre os pais e filhos, a responsabilidade dos pais pela educação, bem estar e proteção dos menores, a relação entre os casais e os entes de uma mesma entidade familiar, com o escopo maior de redescobrir na família espaço para desenvolvimento e verdadeiro cultivo da cumplicidade, da solidariedade, do respeito e do amor.
Dra Maria Tereza Vitangelo 
Sócia do escritório de advocacia Battaglia & Kipman localizado na Vila Olímpia



segunda-feira, 5 de dezembro de 2011

A PUBLICIDADE ENGANOSA E O CUSTO-BENEFÍCIO DA TRANSGRESSÃO DAS NORMAS


O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) é um dos mais modernos instrumentos de regulação do mercado de consumo do mundo.
E apesar dos inúmeros avanços trazidos pelo referido instrumento legislativo, é ainda, infelizmente, bastante comum verificarmos a transgressão intencional e continuada de suas regras, por grandes empresas nacionais e multinacionais.
Enfrentamos no Brasil, portanto, um cenário que, a princípio, parece oxímoro. De um lado temos uma legislação moderna e completa acerca da proteção do consumidor e, de outro, um mercado de consumo inundado de irregularidades. 
A solução do aparente paradoxo, contudo, é tão antiga que pode ser traduzida na célebre frase de Charles-Louis de Secondat, o barão de Montesquieu: Quando vou a um país, não examino se há boas leis, mas se as que lá existem são executadas, pois boas leis há por toda parte”
E de fato não nos parece que o problema das irregularidades nas relações de consumo no Brasil seja decorrente de defeitos na legislação de regência. O problema não é o Código de Defesa do Consumidor, mas sim sua aplicação deficiente pelos órgãos de fiscalização e pelo Judiciário.
A alta probabilidade de que a transgressão das normas não trará qualquer conseqüência, culmina, inevitavelmente, na criação de uma equação perigosa para a manutenção do Estado Democrático de Direito. Esta equação, que aqui chamaremos de “custo-benefício da transgressão das normas” é formada pela relação entre o benefício econômico obtido com a inobservância da lei e a chance de que tal inobservância traga alguma conseqüência jurídica ou econômica para o transgressor.
O tema está intimamente relacionado à propaganda enganosa realizada por diversas empresas, visando vender ao consumidor um produto, com base em determinada característica falsa ou incorreta.
Se em decorrência desta propaganda enganosa, a empresa-anunciante conseguir vender um determinado número de produtos, eventuais punições administrativas ou judiciais custar-lhe-ão provavelmente menos do que o lucro obtido com a venda. Este é justamente o custo-benefício da transgressão das normas.
Os exemplos da aplicação desta equação, em desfavor do consumidor são inúmeros. Bancos que cobram taxas sabidamente indevidas, na certeza de que poucos serão os consumidores que reclamarão, e, portanto, as conseqüências. Montadoras de veículos que anunciam ter o motor de seus carros mais potência do que de fato possuem. Universidades que manipulam dados de aprovação de seus alunos para forjar sua qualidade. Empresas de telefonia móvel que anunciam determinadas características de seus planos que em verdade não existem ou possuem inúmeras restrições não informadas, dentre inúmeras outras situações.
Importa aqui observar que, em tese, tais condutas são vedadas pelo Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 37 estabelece que:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Sob a ótica da lei, portanto, a publicidade enganosa é absolutamente vedada. O consumidor vítima deste tipo de artifício publicitário pode, em tese, valer-se do disposto no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece que os fornecedores de produtos de consumo respondem solidariamente pelos vícios decorrentes da disparidade entre o produto e a mensagem publicitária.

Ainda de acordo com o artigo 18, o fornecedor tem o prazo de 30 dias para sanar a disparidade, ao final do qual, caso tal correção não ocorra, poderá o consumidor exigir, a seu critério, a substituição do produto, a restituição da quantia paga monetariamente atualizada ou o abatimento proporcional do preço. Em qualquer caso, outrossim, pode o consumidor pleitear indenização por eventuais danos morais e materiais decorrentes do fato.
Mas não é só.
A publicidade enganosa tem reflexos também no campo criminal, estabelecendo o Código de Defesa do Consumidor penas de até um ano para tal ilícito. A matéria vem prevista nos artigos 66 e 67, que assim estabelecem:
Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§ 2º Se o crime é culposo;

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.


Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

A lei 8.137/1990 estabeleceu penas ainda maiores para o fornecedor quando a propaganda enganosa induzir o consumidor a erro, estabelecendo o artigo 7ª da referida lei que:

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:
(...)

VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária;

Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

A análise da legislação aplicável só reforça a tese de que o problema do custo-benefício da transgressão das normas é decorrente não da falta ou imperfeição da legislação, mas sim de sua aplicação insatisfatória.
Se a lei fosse de fato aplicada, com imposição efetiva de sanções administrativas, cíveis e penais aos infratores, certamente o custo da transgressão subiria, tornando esta economicamente inviável ou não recomendável.
Em outras palavras, enquanto o lucro decorrente da propaganda enganosa for superior aos gastos com as punições eventualmente aplicadas, esta prática continuará sendo realizada pelas empresas.
A solução, portanto, parece-nos passar, inevitavelmente, pelo endurecimento na fiscalização e punição das empresas transgressoras. Somente assim, a lei passará a ter real eficácia e inverterá, em benefício do consumidor, a equação do custo benefício da transgressão das normas.   
Dr. Paulo André Pedrosa
Sócio do escritório de advocacia Battaglia & Kipman localizado na Vila Olímpia

sexta-feira, 2 de dezembro de 2011

Nova Lei amplia aviso prévio para até 90 dias

Em  outubro de 2011, foi sancionado pela presidente Dilma Rousseff, sem vetos, uma nova lei que permite aos trabalhadores, com mais de 01 ano de contrato de trabalho cumprido na empresa, o direito a três dias extras de aviso prévio por ano trabalhado, até o limite de 90 dias.
Assim, para o obreiro atingir o limite máximo de 90 dias de aviso prévio, o mesmo deverá ter trabalhado na mesma empresa pelo menos por 20 anos.
A nova Lei foi criada para atender ao artigo 7°, inciso XXI da Constituição de 1988,que prevê “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei”, para aqueles trabalhadores demitidos sem justa causa.
Não obstante o novo regramento estar em vigência, seu texto legal é lacunoso em diversos pontos. Como exemplo pode-se mencionar que a Lei não menciona se este benefício será retroativo aos trabalhadores demitidos nos últimos dois anos (prazo prescricional para ingressar com ação trabalhista) ou não. Deste modo, existem dois entendimentos: (i) O Supremo Tribunal Federal já decidiu, em questões análogas, que a Lei nova não deverá retroagir sob pena de violar a segurança jurídica das relações comerciais/pessoais; (ii) A Lei poderá retroagir para atender os trabalhadores demitidos há 02 anos, uma vez que é um direito novo que nunca permitiu aos trabalhadores auferirem este benefício, sendo que a Lei deverá sempre favorecer a parte mais fraca da relação jurídica que, no caso, é o obreiro.
Já não bastasse as dúvidas acima, existem outros pontos que deverão fomentar grandes discussões no Judiciário, como: (i) O funcionário que pedir demissão deverá também cumprir o aviso de até 90 dias e trabalhar na empresa? (ii) Antigamente o trabalhador demitido poderia reduzir sua jornada de trabalho em até 2 horas diárias durante o aviso prévio de 30 dias, bem como poderia faltar até 7 dias, assim, como ficaria no caso do trabalhador ter direito a 90 dias de aviso? Seria proporcional a redução da jornada de trabalho e os dias de falta?
Como visto, o texto legal dará margem há grandes batalhas judiciais, devendo apenas ser resolvido após reiteradas decisões dos Magistrados nas ações trabalhistas em curso com o passar dos anos.
Dr. Victor Gustavo Lourenzon
Sócio do escritório de advocacia Battaglia & Kipman localizado na Vila Olímpia  - São Paulo
www.bk.adv.br