O pano de fundo neste tema é a discussão acerca da violação da intimidade, mesmo nos casos em que a gravação não é considerada ilícita, como a gravação telefônica unilateral por um dos interlocutores.
O fato é que as gravações telefônicas se tornaram notórias perante a mídia e opinião pública diante dos diversos casos de investigação na esfera política e policial, inclusive em processos cíveis em matéria de Direito de Família, Consumidor, entre outros, apresentando-se como importante meio de prova nas ações em trâmite.
Antes dos posicionamentos, faz-se necessário pautar os tipos de conduta quanto à gravação telefônica, a saber:
a) A gravação clandestina consiste no ato de registro de conversação própria por um de seus interlocutores, sub-repticiamente, feita por intermédio de aparelho eletrônico ou telefônico (gravação clandestina propriamente dita).
b) Escuta Telefônica se a violação for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores.
c) Interceptação Telefônica – também reconhecida como interceptação estrito senso consiste na gravação da conversa realizada por terceiro, sem conhecimento de qualquer dos interlocutores, cuja conduta é que é regulada pela Lei nº 9.296/96 e caracterizará o crime previsto no artigo 10 desta lei se a interceptação for realizada fora dos limites legais.
d) Gravações ambientais – nas modalidades de interceptação, escuta e gravação ambiental têm praticamente os mesmos conceitos já expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa pessoal e não telefônica. Realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores ou com o conhecimento de um dos comunicadores dependendo da modalidade.
A legislação sobre este tema está sistematizada por normas constitucionais, esculpidos nos incisos X e XII, ambos do art. 5º da CF, os quais dispõem acerca da intimidade e o sigilo das comunicações.
A Lei 9.296/96 veio regular a interceptação telefônica com autorização judicial. Passou-se, assim, a regulamentar a interceptação de comunicação telefônica como meio de prova lícita mediante autorização judicial emanada pelo juiz competente da ação principal, de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.
Não obstante a edição da Lei nº 9.472/97, o Código Brasileiro de Telecomunicações continua em vigor em sua parte penal e naquelas em que a nova lei não derrogou, sendo, pois, perfeitamente compatível com a Lei n° 9.296/96 que regula o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, naquilo que não conflitar com a nova ordem constitucional. No título destinado às infrações e penalidades, dispõe o Código Brasileiro de Telecomunicações:
“Art. 55 - É inviolável a telecomunicação nos têrmos desta lei.
Art. 56. Pratica crime de violação de telecomunicação quem, transgredindo lei ou regulamento, exiba autógrafo ou qualquer documento do arquivo, divulgue ou comunique, informe ou capte, transmita a outrem ou utilize o conteúdo, resumo, significado, interpretação, indicação ou efeito de qualquer comunicação dirigida a terceiro.
§ 1º Pratica, também, crime de violação de telecomunicações quem ilegalmente receber, divulgar ou utilizar, telecomunicação interceptada.
Art 57. Não constitui violação de telecomunicação:
II - O conhecimento dado:
e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste.”
Expostas as regras jurídicas para a interceptação telefônica, cuja distinção é crucial para se entender a legalidade da prova originada pela gravação clandestina, foca-se esta análise única e exclusivamente neste tipo de gravação lato senso, perquirindo-se até que ponto este ato afronta a norma do inciso X, do art. 5º da CF.
Atualmente o STF e o STJ têm seguido a posição de Vicente Greco Filho, segundo a qual o art. 5º, XII, da Constituição somente disciplina a interceptação estrito senso, estando a escuta e a gravação telefônica no âmbito da proteção conferida pelo art. 5º, X, da Constituição, razão pela qual o acordão acima comentado alicerçou-se única e exclusivamente na violação a intimidade preconizada por este artigo e afastou-se de buscar fundamento de validade à tese por meio do inciso XII, art. 5º da CF.
Embora, aparentemente a escuta telefônica se apresente como forma desleal de prova, o entendimento majoritário é de que não esta inserida na figura protegida pela Constituição Federal, no quesito inviolabilidade das comunicações telefônicas, podendo, em dadas situações, no máximo, configurar violação ao inciso X do artigo 5º da Carta Magna.
A gravação clandestina não está disciplinada na Lei nº 9.296/96, não possuindo tipo penal que a incrimine, pelo que devem ser consideradas provas lícitas, desde que haja justa causa para a gravação e seja obtida sem violação à intimidade do outro interlocutor.
Este é o ponto de discussão sobre este tipo de prova, partindo-se da premissa que a sua admissibilidade será avaliada no contexto da situação, especialmente, quando há justa causa para autorizar divulgação de seu conteúdo, justamente, em virtude da proteção constitucional a intimidade da pessoa.
A doutrina não tem considerado ilícita a gravação sub-reptícia de conversa própria, quando se trate, por exemplo, de comprovar a prática de extorsão, equiparando-se, nesse caso, a situação à de quem age em estado de legítima defesa, o que exclui a antijuridicidade.
Parece, entretanto, que também nesse caso a prova só será admissível para comprovar a inocência do extorquido, não deixando de configurar prova ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão."
Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal já tivera a oportunidade de se manifestar sobre o tema afirmando que a gravação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversa não é considerada prova ilícita. (AI 578858).
Vale dizer, há o cuidado de se ponderar os motivos que justificaram a gravação clandestina, assim como seu conteúdo no que se refere ao sigilo contido na conversa, ante a posterior publicação do seu teor a terceiros.
Tal entendimento é fruto de um longo exercício jurisprudencial e hermenêutico acerca dos direitos individuais, mormente naquelas ocasiões onde conflitam os próprios direitos individuais ou estes e os da coletividade, onde prevalece o que mais preponderar na situação analisada.
Em suma, a escuta telefônica pode ser utilizada sempre que houver justa causa para tanto, isto não significa dizer que referido instituto (escuta telefônica) esteja, inexoravelmente, coberto pelo manto da legalidade, na verdade, o que ocorre é que tal instituto não encontra óbice expresso na legislação específica, porém, no texto constitucional (inciso X do artigo 5º) há respaldo para sustentar a defesa dos direitos individuais e assim combater o uso indiscriminado da prova produzida pela gravação clandestina.
Remo Battaglia - Sócio fundado do escritório Battaglia & Kipman Advogados.
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