A incorporadora pode atrasar a entrega do imóvel com fundamento na falta de mão de obra?

O mercado imobiliário, apesar do seu pequeno esfriamento, ainda continua movimentando a economia do país. Depois do casamento religioso, a compra do imóvel próprio é o segundo ato da vida civil, segundo o Ibedec-GO, mais importante na vida do brasileiro.

Contudo, observamos que muitos adquirentes de imóveis estão sofrendo com o atraso na entrega da obra, sendo que muitos deles já receberam a famosa carta da incorporadora se desculpando pelo descumprimento contratual em virtude da falta de mão de obra que atinge o setor da construção civil.

Não obstante, o consumidor precisa saber que o fundamento acima exposto pela incorporadora/construtora (ambas respondem solidariamente pelo adimplemento do contrato) não é plausível, haja vista que a incorporadora não pode transferir ao consumidor um risco que é seu e que faz parte do seu business empresarial.

O prazo contratual de carência na entrega da obra, normalmente fixado em 180 dias pelas construtoras, só pode ser acionado desde que haja relevante motivo (caso fortuito ou força maior), o que não é o caso na falta de mão de obra, uma vez que esse fato já é previamente calculado pela incorporadora, que não tem nenhuma surpresa com esse evento a ponto de causar um desequilíbrio contratual para justificar um atraso de 6 meses na conclusão das obras.

Vale mencionar, ainda, que o prazo de carência estipulado pela incorporadora já é bastante controverso, tanto é que a maioria dos julgados vem entendendo que referida cláusula é nula, pois foi imposta unilateralmente pela construtora, de modo que o consumidor não pode modificá-la (típico contrato de adesão), muito menos criar regras de carência a seu favor, relativas ao atraso no pagamento de seus boletos de cobrança, o que caracteriza uma nítida disparidade de força contratual que deve ser rechaçada pelo Poder Judiciário.

As incorporadoras insistem em utilizar o argumento da falta de mão de obra uma vez que, de acordo com as estatísticas, somente 16,7% dos proprietários em tais situações ingressam com ação de indenização, argumentando que não estão dispostos a arcar com as custas judiciais, honorários de advogados, a obrigação de comparecer em audiências e aguardar uma decisão final do Poder Judiciário.

Diante deste comportamento dos jurisdicionados, as incorporadoras preferem administrar seu passivo apostando na inércia dos consumidores em ingressarem com ações judiciais – o custo benefício “atraso na entrega do imóvel” e “distribuição de ação judicial pelos adquirentes” ainda é vantajoso para as construtoras.

Deste modo, só os consumidores podem reverter esse quadro favorável às incorporadoras, através do ajuizamento de ações indenizatórias, desfazendo de seus medos e receios de que uma ação irá retardar ainda mais o recebimento das chaves do imóvel, ou dificultar a entrega da documentação por parte da construtora, quando, na verdade, essa postura ativa dos consumidores tem um resultado completamente oposto: pressiona as construtoras a entregarem as chaves e inibi que as mesmas pratiquem deliberadamente essas condutas lesivas aos adquirentes.

Victor Lourenzon

Advogado no Escritório Battaglia e Kipman Advogados

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Sobre a Anencefalia – Decisão recente do STF – O que dizer?

Nesta semana a nossa geração teve a oportunidade de acompanhar o que alguns ministros do STF denominaram de o “julgamento mais importante de toda a história da corte”.

Questão polêmica, revestida de viés estritamente moral e de cunho religioso, que há oito anos aguardava manifestação de nossa Suprema Corte, foi nesta semana apreciada. O Supremo Tribunal Federal através de 8 votos a 2, se manifestou favorável à interrupção da gravidez de feto anencéfalo, tornando senso comum no Brasil o direito da mulher de interromper a gravidez nestes casos, dando início ao que Rodrigo Haidar, editor da revista Consultor Jurídico, convencionou chamar de “uma nova era para a condição feminina no Brasil”.

De fato, a matéria em debate suscita dúvidas e discussões já que, no senso comum, pouco se sabe sobre a anencefalia e pouco ainda se estabeleceu sobre como se dará na prática a realização da interrupção da gravidez nestes casos, o que de fato gera certa insegurança jurídica.

 Em linhas gerais, podemos acompanhar, dentre os debates realizados na seara médica que, a anencefalia consiste na malformação rara do tubo neural acontecida entre o 16° e o 26° dia de gestação, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo (parte do sistema nervoso encerrado no crânio e que compreende cérebro, cerebelo, mesocéfalo e bolbo raquidiano) e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária, o que em outras palavras, significa dizer uma patologia letal, que atribui aos bebês com anencefalia, expectativa de vida muito curta, nos casos em que esta possa ainda ser vislumbrada.

E foi pensando nas consequências desta definição e prestigiando a condição humana e social da mulher, que o Supremo Tribunal Federal, através de seus ministros, decidiu que os médicos que fazem a cirurgia e as gestantes que decidem interromper a gravidez, não cometem qualquer espécie de crime, bastando para tal interrupção, o diagnóstico seguro de anencefália do feto.

Levando em conta as considerações acima e sem exprimir qualquer opinião e ou Juízo de valor sobre o tema, penso que não devemos olhar de forma tão ríspida tal decisão, já que não se tratou de hipótese de descriminalização do crime de aborto, que continua ressalvado para à proteção da vida em nosso ordenamento jurídico, e sim, de uma forma de garantir a dignidade humana da mulher e sua liberdade de escolha nos casos em que a sua saúde física, mental, psicológica, emocional e moral possam estar ameaçadas.

Na condição de mulher, mãe e advogada me pego pensando neste assunto, e é extremamente difícil nos colocarmos nesta situação, imaginar o que se passaria em nossos corações em tais momentos. Trata-se de algo que vai além das questões jurídicas, religiosas e morais envolvidas, e que passa pela razão da existência humana de cada um de nós, sendo já no mínimo reconfortante sabermos que nestas situações teremos o nosso livre arbítrio preservado e o amparo jurídico necessário para tomar a decisão que melhor nos tocar a alma.       

 Maria Tereza Souza Cidral Kocsis Vitangelo

Advogada no Escritório Battaglia e Kipman Advogados

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SEQÜESTRO INTERNACIONAL DE MENOR E APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO DE HAIA

Um dos principais tópicos abordados na Convenção de Haia sobre os aspectos civis do seqüestro internacional de crianças é o mecanismo criado para evitar que as dificuldades impostas pelas fronteiras dos países contribuam para a retenção ilegal da criança. Dessa forma, o objetivo do Instituto da Convenção de Haia é criar uma jurisdição internacional coesa para o controle ao seqüestro de crianças e sua retenção ilegal no país a que foi levada.

Constitui fato lamentavelmente comum e presente no nosso cotidiano, que uma pessoa, muitas vezes genitor do menor, retire-o do país em que este tem residência habitual para levá-lo a outro, confiando que a demora no procedimento de localização e restituição da criança, torná-lo-á inviável. Ademais, prevalece também a confiança em que a Justiça do país para o qual houve o deslocamento da criança, geralmente o país de origem do genitor, será mais amena com relação ao seu pleito da guarda.

O referido fato constitui ato gravíssimo que afronta de maneira substancial os interesses da criança.

Diante desse contexto, a comunidade internacional se uniu em um esforço conjunto que visa justamente a concretização do Princípio da Defesa do Interesse Superior da Criança, o que objetiva diretamente desestimular o seqüestro de menores, retirando daqueles que o intentam, os proveitos que antes obtinham quando a jurisdição internacional, com relação à matéria, ainda se encontrava de maneira difusa e fragmentada.

Vislumbra-se abaixo o texto previsto na Convenção de Haia, que em seu Capítulo 1, Artigo 1º prevê os seguintes objetivos:

“a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;

b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante”.

A Convenção da Haia de 1980 encontra-se atualmente vigente em 78 países e já contribuiu para a resolução de inúmeros casos de subtração ou retenção ilegal de crianças. Pode-se afirmar também que, a Convenção possui caráter preventivo, ao servir como desestímulo à conduta da subtração de crianças do seu seio familiar.

Conclui-se que o aspecto desestimulante com relação à subtração do menor, somente é possível haja vista a clareza da mensagem que o seqüestro interparental é prejudicial à criança, que tem o direito de manter contato com ambos os pais; bem como a clara e evidente posição de que a restituição ao país de residência habitual da criança deve ser efetuada da maneira mais rápida e eficaz possível.

Ressalta-se que mesmo quando há o envolvimento de países não signatários da Convenção de Haia, a retirada de uma criança de seu domicílio habitual sem autorização de ambos os pais é considerada também como seqüestro internacional, o que obriga a devolução imediata, para que o processo seja julgado no país de origem.

O entendimento foi firmado recentemente pelo TJ/SP, que determinou que duas crianças retornassem para Angola. O caso foi julgado pela Justiça Estadual justamente porque Angola não é signatária da Convenção. Para a Justiça, o caso se trata de uma ação de guarda, na qual pai e mãe disputam o direito à companhia permanente dos filhos.

Por fim, outro exemplo que pode ser citado com relação a disputa travada entre países não signatários da convenção, é o caso da menor Nádia Fawzi que aos seis anos, foi levada da Inglaterra para a Líbia por seu pai líbio, sem o conhecimento da mãe. Como a Líbia e a maioria dos países árabes não são signatárias da Convenção de Haia, a mãe, Sarah Taylor, não conseguiu recuperar a filha.

Caroline Pinheiro Ratti

Battaglia & Kipman Advogados

Bacharel em direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie

Cursos: Sustentabilidade no dia a dia – orientações para o cidadão e Conceitos e Princípios Fundamentais do Direito Tributário pela FGV- Fundação Getúlio Vargas. Curso sobre o marco civil da internet pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie

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As vantagens e desvantagens da união estável em face do casamento

Antes de adentrarmos ao cerne da questão das vantagens e desvantagens da união estável em face ao casamento, cumpre ressaltar as diferenças conceituais existentes entre os dois institutos.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226 § 3º, reconheceu, para fins de proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar.

O art. 226, § 3° da Constituição Federal dispõe:

“Art.226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3° - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

No influxo do dispositivo constitucional, foi criada a Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que disciplinou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, sem definir, contudo, a moldura jurídica do instituto da união estável, o que veio a acontecer apenas com a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996.

Nessa mesma esteira, o Código Civil atual, promulgado no ano de 2002, em seu artigo 1.723, edifica o significado da união estável ao dispor que:

 “... é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

O dispositivo legal acima transcrito é de fundamental importância para a conceituação atual da união estável, pois traça seus requisitos básicos.

Com efeito, determina o referido artigo que:

A união estável deve ser formada entre homem e mulher;

A convivência do casal deve ser pública, ou seja, deve ser de conhecimento da sociedade que o casal convive maritalmente;

O relacionamento deve ser contínuo e duradouro, não sendo, contudo estabelecido prazo mínimo para conceituação da união estável.

O objetivo do casal deve ser de constituir família, diferenciando tal relacionamento de um simples namoro. Constituir família não significa ter filhos, mas sim conviver como se casados fossem.

Tendo em vista o acima exposto passamos a relatar as diferenças existentes entre a união estável e o casamento concernentes a determinados assuntos.

Direito Real de Habitação

No casamento é assegurado independentemente do regime de bens, sem limitação de bens, conforme disposto no art. 1831 do Código Civil. Já na união estável não existe essa previsão, mas parte da doutrina entende que a lei 9.278/96 continuaria em vigor e parte não.

Bens que o cônjuge ou convivente herdam

No casamento o cônjuge ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, portanto participará da sucessão do falecido com relação à totalidade dos bens, quer sejam eles particulares ou comuns.

Na União estável o companheiro participa da sucessão com relação aos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável, segundo o disposto no artigo 1790.

Sucessão dos Bens Comuns – Comunhão parcial de bens. (Hipótese em que cônjuge concorrerá com os descendentes do falecido e o companheiro com descendente, ascendentes e colaterais)

Na hipótese do casamento e no regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge não será herdeiro dos bens comuns, mas apenas meeiro, se concorrer com os descendentes. Aposição não é pacífica, pois alguns entendem que será meeiro e também herdeiro em concorrência com os descendentes.

Em concorrência com filhos comuns nos regimes em que se admite a concorrência nos termos do art. 1829, I.
No casamento o cônjuge recebe quinhão igual aos dos descendentes, mas haverá a reserva de quinhão de ¼ se o cônjuge concorrer com filhos comuns., segundo o disposto no artigo 1832.

Já na União Estável o companheiro recebe quota igual a que receber cada um dos filhos comuns, não havendo reserva mínima de ¼.

Em concorrência somente com os netos comuns (todos os filhos são falecidos) Nos regimes em que se admite a concorrência nos termos do art. 1829, I do Código Civil.

No casamento o cônjuge terá direito a receber o quinhão igual ao de cada neto, e sua quota não poderá ser inferior a ¼ do total da herança, diferente do que ocorre na união estável em que o companheiro receberá apenas 1/3 da herança e os netos dividirão os 2/3 restantes, segundo o disposto no art. 1790, III do Código Civil.

6 – Concorrência com o ascendente

Em caso de casamento, independentemente do regime de bens, o cônjuge dividirá a herança com os ascendentes do de cujus e receberá 1/3 se concorrer com o pai e mãe do falecido e ½, se concorrer com qualquer outro ascendente, na união estável se concorrer com ascendentes, o companheiro só terá direito a 1/3 dos bens do falecido.

Caso houver colaterais do falecido

Em caso de casamento, o cônjuge herda a totalidade da herança. O artigo 1838 do Código Civil assim dispõe:

“Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente”.
Na união estável o companheiro só receberá 1/3 da herança e os colaterais dividirão os 2/3 restantes.
Herdeiro Necessário

O cônjuge é herdeiro necessário e terá direito à legítima. Na união estável o companheiro não é herdeiro necessário podendo o falecido, por meio de testamento, dispor da totalidade de seus bens.
Conclusão

Dessa forma, pode-se esclarecer as vantagens e desvantagens da união estável e as suas possíveis consequências. Outrossim,  cabe a cada um escolher a forma mais se adeque às suas necessidades,ou seja,  optar pela união estável ou o casamento.

Dra. Natalia Cristina Nunes Moreira Santos - Advogada do escritório Battaglia & Kipman localizado na Vila Olímpia - SP

Alienação Parental e o resgate dos valores Familiares

A interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente por um dos genitores, ou qualquer outra pessoa, para repudiar ou rejeitar o outro genitor foi intitulada pela Lei n.º 12.318 de 2010, como “Alienação Parental”.

                  Geralmente a alienação parental surge inicialmente a partir do contexto das disputas em torno da custódia infantil no término das relações conjugais. Sua primeira manifestação identificada através dos estudos desenvolvidos por Richard Gardner, professor da Universidade de Columbia – EUA, traduz-se numa campanha que visa denegrir a figura parental perante a criança, uma campanha sem justificação que na maioria das vezes resulta da combinação de um programa de doutrinação dos pais (lavagem cerebral) juntamente com a contribuição da própria criança para envilecer a figura parental que está na mira desse processo destrutivo.

                  É inconteste que durante o período de convivência e enquanto durar o casamento ou a União Estável, compete a ambos os pais o exercício do poder familiar, sendo que, com a sua ruptura, não deve haver alteração das relações existentes entre pais e filhos.

                  Assim, independente dos motivos que deram causa a ruptura do laço familiar, todos os interesses e direitos da criança e do adolescente a uma convivência saudável e harmoniosa devem ser preservados por ambos os genitores, competindo aos mesmos dirigir a criação e educação dos filhos, respeitando os seus direitos de personalidade e garantindo-lhes a dignidade como seres humanos em desenvolvimento físico-psíquico.

                  No entanto, infelizmente o que assistimos na prática não condiz com o ideal exposto na lei. Na maioria dos casos, um dos pais, e não só os pais, muitas vezes também os avós, os tios, ou qualquer um que tenha a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância, sem saber administrar o término de um relacionamento, acabam por incutir na educação dos menores uma cultura de negação e repúdio contra o outro genitor e por vezes de forma totalmente imotivada, caracterizando o que se denomina Alienação Parental.

                  Nesse sentindo explica sabiamente a doutrinadora Maria Berenice Dias:

                  “(...) muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, quando um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e sentimento de rejeição, de traição, surge um desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Nada mais do que uma “lavagem cerebral” feita pelo guardião, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou que não aconteceram conforme a descrição dada pelo alienador. Assim, o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe foi implantada, gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato aconteceram. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre o genitor o filho. Restando órfão do genitor alienado, acaba se identificando com o genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado.”

                  Nestas situações, o alienador, aproveitando-se da deficiência de julgamento do menor, bem como de sua confiança, transfere com o passar do tempo sentimentos destrutivos quanto à figura do vitimado, o que pode gerar diversos conflitos de ordem emocional e afetiva irreparáveis na vida da criança e do adolescente em formação.

                  Nesse sentindo, buscando caracterizar a Alienação Parental, a Lei n.º 12.318/2010, no Parágrafo Único de seu artigo 2º, de forma exemplificativa elenca como situações caracterizadoras da alienação parental os seguintes atos:

                  I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

                  II – dificultar o exercício da autoridade parental;

                  III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

                  IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

                  V – omitir deliberadamente ao genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereços;

                  VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra família deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

                  VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares destes ou com avós.

                  Todos estes atos, elencados acima de forma exemplificativa, caracterizam a Alienação Parental e possuem o condão de criar diversos e irreversíveis abalos emocionais e psicológicos na vida de uma criança ou adolescente, ainda em formação, e que tem como parâmetro para seu desenvolvimento a família que acabara por se dissolver.

                  Não podemos olvidar que o Direito de Família tem como base o respeito à dignidade da pessoa humana, valor indissociável e que influência todos os valores e normas positivas na busca da proteção da família, qualquer que seja a forma de sua constituição.

                  Dessa forma, pensar em afastar o genitor ou qualquer outro parente do convívio do menor fere de forma direta a dignidade da pessoa humana, não só do parente vitimado, mas também, em igual proporção – se não maior, a dignidade do próprio menor que, dado o seu incompleto desenvolvimento, vê-se manipulado pelas ações de alienação parental, capaz de ferir o direito fundamental da criança e do adolescente à convivência familiar harmônica e saudável.

                  Vale dizer em outras palavras, que a alienação parental, uma vez configurada, constitui flagrante abuso moral contra a criança ou o adolescente e grave descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental e ao exercício do Poder Familiar, podendo inclusive ensejar em ação de modificação de guarda, e nos casos mais graves, ainda na suspensão e ou até extinção do Poder Familiar, para a melhor preservação dos interesses do menor.

                  Dentre as providências para coibição da prática dos atos que configuram a alienação parental, poderá o Juiz, segundo a gravidade do caso, conforme disciplina o artigo 6º e incisos da Lei n.º 12.318/2010, (i) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; (ii) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; (iii) estipular multa ao alienador; (iv) determinar o acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; (v) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; (vi) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; ou ainda (vii) declarar a suspensão da autoridade parental. 

                  Importante observar ainda, que trata-se, pois, de matéria de ordem pública, que pode ser alegada a qualquer momento pelos interessados, geralmente o genitor vitimado, ou pelos membros do Ministério Público, podendo inclusive ser reconhecida de ofício pelo próprio Juiz.

                  Dessa forma, à medida que a lei não admite mais seja qualquer das partes punidas injustamente pelo insucesso de uma relação pessoal, e pelas atitudes oriundas da prática da alienação parental tal como abordada neste texto, cria-se uma importante oportunidade para reavaliarmos os valores que permeiam a família e que devem ser resgatados para a preservação desta Instituição, ressaltando-se sobremaneira o amor dos pais pelos filhos, que deve preponderar em qualquer situação de dissolução conjugal, como medida única de preservação dos direitos e prerrogativas da criança e do adolescente e restabelecimento do equilíbrio necessário à formação e manutenção da entidade Familiar – compreendida aí na maior acepção do termo, como base de nossa sociedade, manutenindo os laços de afetividade, respeito e considerações mútuas capazes de contribuir para o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e solidária.    

Dra Maria Tereza Cidral -  Advogada especializada em direito da família

www.bk.adv.br 

A NECESSIDADE DE POLÍTICAS DE UTILIZAÇÃO DE MONITORAMENTO DE INTERNET E E-MAIL PELAS EMPRESAS

As empresas brasileiras, a exemplo, de todo o mundo corporativo tem se preocupado cada vez mais com a importância da internet e do e-mail nos seus negócios e, conseqüentemente, com a necessidade de sua regulamentação, posto que a utilização de recursos tecnológicos como Internet e e-mail não é uma faculdade, mas sim uma necessidade e questão até de sobrevivência em certos mercados.

Dados estatísticos demonstram o vultoso uso de tais recursos no ambiente de trabalho, em horário comercial, porém, para fins particulares, que oscilam de simples namoros em chats, passando por planejamento de viagens, procura por novo emprego, visitas a sites pornográficos e até mesmo mensagens que ponham em risco o sigilo e informações confidenciais da empresa, clientes e parceiros. Dessa forma, torna-se imprescindível o estabelecimento de normas que disciplinem como deve ser usada a internet e o e-mail em cada empresa, deixando-se claro o que é permitido, proibido e tolerado, bem como a existência ou não de privacidade por parte dos funcionários e de monitoramento de suas ações, a fim de preservar-se a operacionalidade e segurança dos sistemas de informática, evitar-se a propagação de vírus; evitar-se perdas financeiras da empresa e de produtividade dos funcionários; prevenir-se eventuais responsabilidades da empresa perante terceiros; evitar-se a associação indevida da imagem da empresa; evitar-se a quebra da privacidade da empresa e de seus clientes; controlar-se o uso e o consumo dos recursos como banda de acesso e rede. Como é de se esperar, muitos defenderão a privacidade e a intimidade dos funcionários, como base no que a empresa não deveria tomar conhecimento de mensagens particulares. Se de fato é preciso respeitar-se os direitos constitucionais dos empregados, é preciso que sejam respeitados também os da empresa, como o direito à propriedade de todos os seus equipamentos e programas ligados à informática, sejam eles bens materiais ou imateriais. Sendo a empresa quem os disponibiliza aos seus funcionários para a consecução dos fins profissionais, é esta a sua proprietária e por tal razão deve exercer seu poder de direção sobre todo o empreendimento. O estabelecimento de normas de conduta (neste caso de utilização de equipamentos e programas de informática) nada mais é do que o exercício do poder de direção pelo empregador, sem afetar a privacidade do empregado (uma vez que essas normas regulam apenas a forma de utilização dos bens da empresa, em suas instalações e no horário de trabalho). Proposições contrárias significariam que o empregador não teria o direito de dispor de seus bens como, por exemplo, o direito de aliená-los para substituí-los por outros mais modernos, simplesmente porque por hipótese o funcionário teria inserido arquivos pessoais no equipamento. Ademais, diante do risco da empresa ser eventualmente responsável pela reparação civil decorrente de danos causados por seus empregados, não seria possível negar-lhe o direito à defesa prévia. O documento hábil para o estabelecimento de ditas regras é a Política de Utilização e Monitoramento de Internet e E-mail, que deve ser preparada caso a caso, por profissionais especializados, e deve conter dentre outras coisas: (a) esclarecimento de que todo o equipamento é de propriedade da empresa inclusive rede e software; (b) quais as atividades serão monitoradas; (c) o que é proibido/permitido; (d) proibição de transmissão de certas declarações/mensagens; (e) proibição de cópia, distribuição ou impressão de material protegido por direitos de propriedade intelectual; (f) proibição do uso da rede para violação de segredo profissional; (g) proibição do uso da rede para atividades ilegais ou que interfiram no trabalho dos demais funcionários/colaboradores; (h) proibição de download de programas, etc. Como toda norma, a Política de Monitoramento deve prever ainda as penalidades para o seu descumprimento, nesse sentido, a sanção a ser aplicada terá de nortear-se pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, afastando-se o risco de abuso de direito, tanto do empregado quanto do empregador. Concluí-se, assim que o estabelecimento de uma Política de Utilização e Monitoramento de Internet e E-Mail é o meio adequado para proteger tanto os interesses da empresa, como os interesses de seus funcionários e colaboradores, sendo, de qualquer forma, uma necessidade do mundo moderno corporativo.

Dr. Remo Higashi Battaglia é advogado, pós-graduado em Direito Tributário, sócio fundador do Escritório de Advocacia Battaglia & Kipman localizado na Vila Olímpia

APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR NA INTERNET

Diz textualmente o art. 49 do Código do Consumidor que:

“O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”

As relações on line não se afastam do preceito acima estabelecido pelo Código do Consumidor. Sendo o  contrato como uma espécie do gênero negócio jurídico, que depende para a sua concretização do encontro da vontade das partes, ele cria para ambas as partes uma norma jurídica individual reguladora de interesses privados e sem dúvida que também cria direitos e obrigações para as partes.

Assim, a existência de duas ou mais pessoas presentes ao acordo, a capacidade genérica das partes contratantes para os atos da vida civil, a aptidão específica para contratar e o  assentimento das partes contratantes estão igualmente presentes contratos eletrônicos, não havendo qualquer impeditivo para a avença.

No citado artigo, sendo o acordo feito dentro ou fora da Internet, por meio de telefone, fax, carta ou pessoalmente o prazo será de 7 dias, conforme o estabelecido. No caso temos que considerar este tipo de acordo como contrato entre ausentes, o que não muda em nada sobre o que estamos discorrendo.

A questão a ser debatida aqui é a partir de que data exata em que esses 7 dias serão contados, ou seja, em que momento o contrato é concluído e como podemos auferir o dia do seu desfazimento. Isto é de suma importância para as relações comerciais cibernéticas, porque este prazo é fatal para o cancelamento do negócio e segundo a lei, passados os 7 dias, o acordo não poderá ser desfeito sem que haja uma penalidade civil para o descumprimento ou desistência.

Se tomar os contratos não virtuais, veremos que  a eficácia da desistência dependerá dela ser  recebida antes ou conjuntamente à proposta ou aceitação.

Ocorre que nos contratos via Internet, as propostas são feitas normalmente por e-mail, e tanto o envio da proposta quanto à aceitação são feitos quase que instantaneamente.

Mas o ponto nodal da questão é saber em  que momento começa a se contar  o dia em que uma das partes enviou a notícia do desfazimento. Seria no momento da recepção da mensagem pelo provedor, na hora em que o provedor descarrega a mensagem no e-mail do receptor?

Assim, se alguém faz um pedido de compra no dia 1, ele tem até o dia 7 para enviar por e-mail o seu arrependimento e mesmo que o vendedor só abra a sua caixa postal no dia 10, o negócio pode ser considerado desfeito. 

O mesmo procedimento deve ser feito para a reclamação dos vícios dos produtos recebidos ou os mesmos 7 dias se o pedido não for entregue neste prazo.

Nos contratos eletrônicos, entende-se que a aceitação é dada quando o comprador envia ao solicitante o número do seu cartão de crédito para transferência do valor da mercadoria que pretende adquirir.

Da mesma forma é tido por concluído no momento em que o vendedor toma ciência da aceitação do comprador, uma vez que o negócio jurídico somente será considerado concluído com a ciência da vontade um do outro.

Concluindo, pode-se dizer que o Código do Consumidor em toda a sua extensão se aplica analogicamente aos contratos virtuais porque, se não existe ainda uma lei determinando a forma do contrato virtual, então será ele válido desde que não contrária ao direito.

·         Dr. Remo Higashi Battaglia é advogado, pós-graduado em Direito Tributário, sócio do Escritório de Advocacia Battaglia e Kipman localizado na Vila Olímpia - SP