A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE APLICÁVEL AO PROCESSO DO TRABALHO

 

Ressalta-se que o conceito da prescrição é considerado unitário ä luz da doutrina e jurisprudência atual, qual seja tratar-se de instituto de ordem pública destinado a proporcionar a segurança das relações jurídicas visando à manutenção da paz social. Evidencia-se que a declaração da prescrição intercorrente no processo de execução trabalhista sofre forte resistência por respeitável corrente doutrinária e jurisprudencial, conforme se elucida o entendimento dado pela Súmula nº 114 do TST no qual dispõe a impossibilidade da prescrição intercorrente. Não obstante, em sentido contrário já havia a Súmula nº 327 do STF. Dessa forma, as respectivas alterações repercutiram de forma relevante no âmbito do Direito do Trabalho, estabelecendo na legislação trabalhista, uma discussão sobre a aplicabilidade ou não, no Processo do Trabalho, desses procedimentos, considerando-se o disposto, respectivamente, nos artigos 769 e 889 da Consolidação das Leis do Trabalho.

 

  1. INTRODUÇÃO

 

Vislumbra-se que o Direito é visto como um instrumento de controle social e o principal responsável pela harmonia da vida em sociedade e para tanto faz uso de uma série de institutos capazes de o tornarem seguro, afastando principalmente as incertezas jurídicas. Dentre esses institutos ressalta-se o instituto da prescrição.

 

O conceito da prescrição sempre foi matéria de vasta discussão doutrinária, conforme apontam as diversas definições dos juristas abaixo colacionados.

 

Inicialmente destaca-se a compreensão do doutrinador Marcus Cláudio Acquaviva[1] (2004, p.1064), que preleciona com maestria acerca do instituto da prescrição:

 

Do latim praescriptio, onis, derivado do supino de praescribere, literalmente uma epígrafe ou título preliminar, introdução, preâmbulo, sendo empregado em Direito como uma argüição preliminar, uma objeção a ser levantada pelo defensor. Meio de se libertar, juridicamente, de uma prestação, em face da inércia do titular de um Direito. O decurso de um prazo é, pois, de importância fundamental, não apenas para o devedor, mas também para o credor. Com efeito, a prescrição pressupõe a inércia do credor em reivindicar seu direito, e o decurso do prazo para exercê-lo. Para que ocorra a prescrição, é preciso que o titular de um direito não o exerça dentro de um prazo preestabelecido; se este fluir sem que o credor pratique os atos necessários para exercer tal direito, a lei obstará, a partir daí, sua fruição. O fundamento da prescrição da pretensão do credor reside, para alguns autores, na negligência do titular de um direito; sua inércia seria presunção de seu desinteresse. Existe, aliás, um brocardo latino muito sugestivo a respeito: Dormientibus non succurrit jus. Para outros, contudo, o verdadeiro fundamento da prescrição estaria na própria ordem social, na segurança das relações jurídicas. O interesse do titular de um direito, que ele foi o primeiro a desprezar, não pode prevalecer contra o interesse mais forte da paz social.

Por sua vez, o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira[2] (2001, p.437) elucida:

 

O instituto da prescrição tem seu fundamento na segurança jurídica. Através dele o legislador buscou evitar uma perpétua incerteza jurídica, e resguardar o interesse de ordem pública em torno da existência e eficácia dos direitos.

 

Por seu turno, Pontes de Miranda[3] (1955, p.100) conceitua o fenômeno jurídico como, "a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação”.

 

Vislumbra-se, por sua vez, que a forma clássica da definição é de que a prescrição trata-se da perda do direito de ação. Diante das várias formas de compreensão do instituto e de sua definição, o Novo Código Civil, pondo um termo final às inúmeras discussões, em seu Artigo 189, definiu-a como perda da pretensão ao direito em razão da inércia do titular no decorrer de um lapso temporal definido em lei.

 

Em razão do instituto da prescrição obter o seu reconhecimento no mundo processual, observa-se que estamos diante de um importante mecanismo de suporte ao princípio da segurança jurídica que norteia o direito material e processual, pois existe a necessidade de reconhecer a prescrição quando as ações processuais estão paralisadas no Judiciário, por inércia do autor, após o decurso temporal fixado em lei.

 

A esse fato especificamente denomina-se prescrição intercorrente, que é aquela que ocorre no decorrer da ação, conforme será apontada mais adiante.

 

Nestes termos, ressalta-se que a prescrição está intimamente relacionada ao princípio da segurança jurídica, bem como a harmonização da sociedade, uma vez que é através dela que é possível obter a economia processual e estabilidade jurídico-social, gerando ônus e encargos desnecessários à máquina judiciária, conforme estabelecido no rol dos direitos e garantias fundamentais, o princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CF/88), acrescentado pela Emenda n.º 45: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

 

Os princípios da celeridade e a duração do processo devem ser aplicados com observação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assegurando que o processo não se estenda além do prazo razoável, nem tampouco venha comprometer a plena defesa e o contraditório.

 

Deste modo, evidencia-se claramente que a prescrição atende não só ao interesse individual, como também e principalmente ao interesse social, surgindo como uma espécie de punição à inércia do titular do direito.

 

A utilidade da prescrição encontra-se em consonância com a equidade e com a moral, decorrendo diretamente do princípio da segurança jurídica e proporcionando estabilidade nas relações sociais, colocando fim a litígios pelo decurso do tempo em razão da inércia do titular do direito, sendo, portanto, sua existência absolutamente indispensável em qualquer sociedade organizada.

 

De modo conclusivo, importante salientar que a prescrição visa salvaguardar a harmonia social e a segurança jurídica, que se completamente ameaçadas diante da indefinida possibilidade de cobrança de uma dívida caracterizada como ad aeternum, impondo ao devedor uma condição de eterna submissão e intranquilidade.

 

Em observância a análise acima proposta, o doutrinador Amauri Mascaro[4] (2008, p.41) afirma que com relação ao direito do trabalho é possível a obtenção do seguinte raciocínio jurídico: “o direito do trabalho tende à realização de um valor: a justiça social”.

 

Em razão de todo o contexto averiguado, não há dúvidas de que a aplicação da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho é um desses meios processuais de se combater o alongamento desnecessário dos processos, bem como, combater a morosidade do judiciário, uma vez que o sistema judiciário ficará disponível para apreciar rapidamente os novos feitos.

2. MOMENTO PROCESSUAL PARA ARGUIÇÃO DA PRESCRIÇÃO

Frisa-se que não há como iniciar o estudo da prescrição sem enfatizar a noção de tempo (lapso temporal). Nesse sentido Orlando Gomes[5] lecionou sobre o assunto nos seguintes termos:

 

Dentre os acontecimentos naturais ordinários, o decurso do tempo é dos que maior influência exercem nas relações jurídicas. A lei atribui-lhe efeitos, seja isoladamente, seja em concurso com outros fatores".

 

Com relação ao tema em questão, professa Caio Mário que: "O tempo domina o homem, na vida biológica, na vida privada, na vida social e nas relações civis. Atua nos seus direitos".

 

Além disso, dispõe o doutrinador Silvio Rodrigues que "existe um interesse da sociedade em atribuir judicidade às situações que se prolongaram no tempo”. De fato, dentro do instituto da prescrição, o personagem principal é o tempo.

 

Diante desse contexto e entendimentos, importante frisar que as relações humanas têm caráter temporário e desse modo é necessário que se resolvam certas situações de fato, que não podem ter perpetuidade permanentes, e que, portanto, não devem gravar gerações futuras.

 

Desse modo, sob análise do período temporal que exigem as situações, é de grande importância a utilização da prescrição, uma vez que permite a manutenção de um ambiente de segurança jurídica.

Em outras palavras, a prescrição tem por objetivo impedir uma situação em que os devedores fiquem aprisionados à incerteza de serem cobrados por uma dívida muito antiga, de que não se recordam mais.

Observa-se que antes da entrada em vigor da Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que modificou o Artigo 219, § 5º do Código de Processo Civil para determinar que o magistrado pronuncie de ofício a prescrição, muito se discutia a respeito da legitimidade e momento processual adequado para arguição da prescrição.

Porém através da referida alteração legal, não há dúvidas de que o juiz deve declarar de ofício a prescrição, e, isso, deve o magistrado fazer quando entra em contato com os autos pela primeira vez, já para evitar o prolongamento desnecessário do processo, em observância com o princípio da economia processual e da razoável duração do processo.

Com relação à legitimidade para a arguição da prescrição, a mesma é sempre da parte que pretende fazer uso da mesma, ou seja aproveitá-la, podendo ser feito em qualquer grau de jurisdição (com elucida o Art. 193 do CC), com a ressalva de caso o magistrado não a pronunciar antes, vez que ao juiz cabe declaração de ofício da mesma (Art. 219, § 5º do CPC).

Tratando-se da matéria trabalhista, e com observância analógica aos preceitos acima citados, é possível observar que é cabível a arguição do instituto da prescrição de oficio, sob o entendimento de Ney Stany Morais Maranhão[6]:

“A proclamação ex officio do cutelo prescricional, autorizada pelo artigo 219, § 5º, do CPC, com a redação conferida pela Lei n. 11.290/2006, constitui medida que se propõe a concretizar o princípio da celeridade processual, estampado no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.”

Importante frisar que a aplicação subsidiária do processo civil ao processo do trabalho, deve ser efetuada com o devido respaldo e observados os limites estipulados pela Consolidação das Leis do Trabalho e pela doutrina, quais sejam: a existência de omissão na legislação trabalhista e a compatibilidade com os princípios processuais trabalhistas.

O doutrinador Sergio Pinto Martins entende que a referida norma é perfeitamente aplicável ao processo do trabalho através da técnica da subsidiariedade, prevista nos artigos 8º e 769 da CLT.

Outrossim, vislumbra-se que o momento considerado como mais adequado para se fazer a arguição da prescrição, é no primeiro momento que a parte reclamante/reclamada tem para se pronunciar no feito: se na fase cognitiva, o momento ideal seria na contestação; se na fase executiva, tão logo haja decorrido o prazo legal da prescrição intercorrente.

3. DEFINIÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO E SEUS REQUISITOS

 

Ressalta-se que a prescrição é um instituto secular, que difunde seus efeitos nos mais variados seguimentos da ciência jurídica. E, assim, comporta diversas acepções.

 

No saber de Antônio Álvares da Silva, a prescrição é o fato jurídico pelo qual, em virtude do transcurso do tempo, o credor perde o direito de exigir do devedor o cumprimento da obrigação e, nos direitos reais, pelas mesmas razões, o proprietário perde, em favor do possuidor, o domínio da coisa (SILVA, 1990, p. 23).

 

Já o doutrinador Sérgio Pinto Martins, afirma que prescrição é a perda da exigibilidade do direito, em razão da falta do seu exercício dentro de um determinado período (MARTINS, 2.007, p. 676).

 

Sob a análise do Direito Processual do Trabalho, Carlos Henrique Bezerra Leite, trata a prescrição como exemplo de fato extintivo, pois, quando acolhida, extingue o processo com resolução de mérito (LEITE, 2.007, p. 499).

 

Sob o âmbito do direito civil, alega César Fiuza que a prescrição extingue a responsabilidade do devedor. Assim, transcorrido o prazo prescricional, o devedor terá a faculdade de pagar se quiser.

Também sob a esfera civil, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, tratam que prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei, pelo que a obrigação civil converte-se em obrigação natural (GAGLIANO & PAMPLONA FILHO, 2.002, p. 476).

 

Para Rosemiro Pereira Leal, para quem a prescrição e a decadência, como institutos jurídicos, configuram-se pela perda do prazo para o exercício de direitos.

 

Absolutamente clássica a doutrina de Câmara Leal, para quem a prescrição é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante certo lapso de tempo.

 

Apesar dos vários conceitos aplicáveis a prescrição, é de suma relevância observar que sua existência decorre do suporte fático. Assim, para a formação desta é indispensável reunir-se seus supostos, ou seja, é absolutamente impossível concluir que existe prescrição sem a pretensão pré-existente.

 

De acordo com esse pensamento, temos como pressupostos a existência da prescrição: a pretensão propriamente dita; a prescritibilidade desta e o efeito do tempo.

 

Observa-se, nesse sentido, que a prescrição sintetiza a convivência possível entre dois valores fundamentais do direito: o ideal de justiça e a segurança jurídica.

 

Enquanto decorre o prazo prescricional, a supremacia é do valor justiça, pois se assegura ao prejudicado o exercício da pretensão para a busca de sua satisfação.

 

Porém, se o demandado, por inércia, conformação ou descaso deixar vencer o prazo para corrigir a injustiça verificada, a prioridade desloca-se para o valor da segurança jurídica.

Conforme apresentado a prescrição reclama pelo menos dois requisitos: a inércia do titular, ante a violação de um seu direito e o decurso do tempo fixado em lei.

Sob a análise da prescrição intercorrente, há alguns conceitos que visam esclarecer acerca do instituto, como o doutrinador José Manoel Arruda Alvim que diz:

A chamada prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida; quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por seguimento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese. (ALVIM, 2006, p.34, apud EÇA, 2008, p.42). Finalmente, diante da pesquisa levantada a efeito, podemos concluir que a prescrição intercorrente é instituto de direito processual, que importa na ineficácia do exercício da pretensão em decorrência da inatividade do demandante em efetivar atos processuais de sua alçada exclusiva, por prazo superior ao que lhe foi consagrado para deduzir a pretensão em juízo. (EÇA, 2008, p. 43)

 

Outro conceito interessante extraído da obra de Alan Martins é o seguinte:

 

Na consagrada e pacífica visão jurisprudencial a “prescrição intercorrente se consuma na hipótese em que a parte, devendo realizar ato indispensável à continuação do processo, deixa de fazê-lo, deixando transcorrer o lapso prescricional. (MARTINS, 2005, p.103)

 

Ressalta-se também a conceituação do renomado doutrinador Vilson Rodrigues Alves:

 

Em se dando o exercício da pretensão e da ação de direito material em juízo, por meio da ação de direito processual, interrompe-se a fluência do prazo material de exercício daquela se ocorre a citação do legitimado passivo, com retroeficácia á data da propositura se feita “no prazo e na forma da lei processual” (art. 202, I, do Código Civil), ou com eficácia a partir da data de sua efetivação, se feita em observância das regras jurídicas do art. 219 do Código de Processo Civil (cp. Art. 219, § 4°).

A partir do momento em que se interrompeu o prazo prescricional, novo prazo começa de fluir, por inteiro. Esse novo prazo de prescrição é o prazo da denominada prescrição intercorrente, ou prescrição superveniente.(ALVES, 2008, p.693)

 

Analisando a prescrição intercorrente, verifica-se a existência de alguns requisitos, tais como:

- processo em curso com citação válida;

- a inércia do autor, culminando em paralisação processual;

- decurso do tempo fixado em lei.

O requisito de citação válida, no caso do Direito do Trabalho, notificação válida, é necessário para configurar a prescrição intercorrente, pois sem citação válida não estará devidamente formada a relação processual, sem a qual não se pode falar em processo devidamente regular, sendo, portanto, caso de nulidade absoluta.

Já o requisito do decurso do tempo fixado em lei é premissa necessária para haver aplicação da prescrição intercorrente, incorrendo em paralisação processual e cuja paralisação venha a ocorrer por causa e conta da parte a quem pretende beneficiar.

Desta forma, se o titular do direito pleiteado em juízo, se conserva inativo, deixando de protegê-lo pela ação, e cooperando para a permanência do desequilíbrio, ao Estado compete alterar essa situação, de forma a restabelecer o equilíbrio jurídico, por uma providência que corrija a inércia do titular do direito.

No caso de preenchidos esses requisitos, resta plenamente configurada a prescrição intercorrente que deve ser imposta imediatamente, de ofício, se necessário, pelo juiz condutor do processo (art. 219, § 5º do CPC), para evitar que o feito se alongue inutilmente.

4. INTERPRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE COMO MEDIDA DE SEGURANÇA JURÍDICA E DIVERGÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Analisando a prescrição intercorrente, nota-se que esta é pautada pela necessidade de otimizar os recursos judiciários, evitando-se o seu dispêndio em processos de considerados extensos.

 

Sob a observância do ponto de vista moral, o instituto da prescrição deve ser questionável, uma vez que se alguém deve a outrem, este deve cumprir para com a sua obrigação, sob pena de enriquecimento sem causa.

 

Por sua vez, o credor negligente, que deixou transcorrer longo prazo sem manejar o remédio jurídico de que possuía, contaria com o injusto privilégio de poder exercitá-lo a qualquer tempo.

 

Por seu turno, o instituto da prescrição na esfera laboral é tão importante que foi devidamente amparo na nossa constituição federal:

 

Art. 7.º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

 

O princípio da segurança jurídica é um elemento constitutivo do Estado de Direito, que implica dizer que quem assina um contrato ou ajuíza uma ação pode ter uma justa expectativa a respeito das suas consequências jurídicas.

 

O princípio da segurança jurídica visa estimular o juiz, na medida do possível, a não surpreender as relações jurídicas com decisões extravagantes, isto é, que ignorem a tradição jurídica do país representada por seus costumes, princípios, regras, precedentes jurisprudenciais e doutrina pacífica.

 

Com relação à divergência de posicionamentos entre Tribunais Superiores, consubstanciados na Súmula nº 114 do TST e Súmula nº 327 do STF vem discussões assíduas entre os operadores do Direito, uma vez que o TST consolidou o entendimento de que a prescrição intercorrente não encontraria guarida no processo trabalhista, editando a Súmula nº 114:

 

É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

 

Não obstante, o entendimento jurisprudencial dominante no Judiciário trabalhista vai de encontro ao posicionamento do STF, que, desde 1963, consolidou seu entendimento favorável à compatibilidade da prescrição intercorrente com o processo trabalhista na Súmula nº 327:

 

O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.

Com relação ao tema supra citado, Chaïm Perelman[7] elucida que o Direito é uma ciência humana e não exata como a Matemática. Nesta, as proposições se colocam de tal forma que, sobre um mesmo ponto, não pode haver divergência, sem que uma das correntes defenda uma proposição falsa, irracional. Já sob a observância do campo jurídico, duas pessoas podem discordar sobre o mesmo tema, sendo ambas as opiniões racionais e respeitáveis. Em suas nobres palavras:

 

Na perspectiva do pluralismo, duas decisões diferentes, sobre o mesmo objeto, podem ser ambas razoáveis, enquanto expressão de um ponto de vista coerente e filosoficamente fundamentado.

 

Com relação a aplicação ou não da Súmula 114 do TST, a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu, na data de 02.04.2009, que a inércia das partes pode acarretar sim a aplicação da prescrição intercorrente nas ações trabalhistas.

 

Entendeu ainda que, a Súmula 114 do TST, que estabelece a inexistência de prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, está restrita aos casos em que o andamento do processo depende do magistrado, e não quando o processo é paralisado por omissão ou descaso da própria parte interessada.

 

Com esse entendimento, já é possível observar que alguns Tribunais Regionais do Trabalho, a exemplo do que vem ocorrendo nos Estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Maranhão, vêm admitindo a aplicação da prescrição intercorrente na esfera trabalhista, quando a paralisação do processo decorre de omissão ou descaso dos interessados.

 

De modo a corroborar a aplicação da prescrição intercorrente na justiça do trabalho, evidencia-se abaixo alguns julgados:

 

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE JUSTIÇA DO TRABALHO - EXECUÇÃO FISCAL - APLICABILIDADE Consoante se extrai da leitura do artigo 40, § 4º da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) afigura-se plenamente viável a declaração da prescrição intercorrente, desde que ouvida previamente a Fazenda Pública. Consequentemente, inaplicável a Súmula 114/TST, mesmo porque não se trata de dissídio entre empregado e empregador. (RO 826002820095070007 CE 0082600-2820095070007, Relator: PAULO RÉGIS MACHADO BOTELHO, Julgamento: 17/01/2011, Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: 18/02/2011)

 

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - JUSTIÇA DO TRABALHO - APLICABILIDADE - LEI 8.630/80 - ART. 40, § 4º - OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA - NECESSIDADE.

O artigo 40, parágrafo 4º da Lei nº 8630/80 assevera que o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. Observado o procedimento legal não há que se falar em nulidade da sentença por ofensa ao princípio do devido processo legal. Agravo de petição conhecido e não provido.( Processo: 2136200500116006 MA 02136-2005-001-16-00-6, Relator(a): JOSÉ EVANDRO DE SOUZA Julgamento: 27/04/2011, Publicação: 04/05/2011)

 

AGRAVO DE PETIÇÃO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - JUSTIÇA DO TRABALHO - APLICABILIDADE.

Não obstante o TST ter editado o Enunciado nº 114 considerando inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente, não há como se afastar o referido instituto em situações especialíssimas, como na hipótese em que a situação fática aponta para o próprio advogado do reclamante/exeqüente a responsabilização pela paralisação do processo por mais de cinco anos. LEI 8.630/80 - ART. 40, § 4º - OUVIDA DA FAZENDA PÚBLICA - NECESSIDADE. Tal dispositivo assevera que o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. Ora, é flagrante a intenção do legislador neste ponto, qual seja, ouvir a Fazenda Pública antes do arquivamento definitivo do processo de execução, a fim de que a mesma possa se manifestar, por ser a parte diretamente interessada pelo deslinde da execução, e levantar questões acerca de eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional etc. Agravo de petição conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de petição, oriundos da 4ª Vara do Trabalho de São Luís/MA, em que figuram como partes UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (agravante) e THOMAZ INSTALAÇÃES E MONTAGENS LTDA. (MARCELO CHAVES ARAÚJO) (agravado), acordam os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento, nos termos deste voto.( Processo: 255200600416004 MA 00255-2006-004-16-00-4

Relator(a): JOSÉ EVANDRO DE SOUZA, Julgamento: 02/07/2008, Publicação: 12/08/2008)

 

EXECUÇÃO TRABALHISTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CABIMENTO. É cabível, de forma excepcional, a aplicação do instituto da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho, por força do § 1º do art. 884 da CLT c/c Súmula n. 327 do Supremo Tribunal Federal, quando o impulso processual depender exclusivamente da parte exeqüente ou, mesmo quando este não tenha culpa, reste configurada a hipótese do § 4º do art. 40 da Lei n. 6.830/80, porém o prazo prescricional intercorrente trabalhista é de cinco anos, conforme entendimento deste Tribunal e a teor do art. 7º, XXIX da Constituição da República. (ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA , ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE PORTO VELHO – RO, RELATOR: JUIZ CONVOCADO SHIKOU SADAHIRO)

 

Diante de todo o exposto, não é isolado o entendimento do quanto pode ser considerado danoso a suspensão do processo sine die, tanto para o executado quanto para a estabilidade do ordenamento jurídico no que tange a proporcionar segurança jurídica e paz social.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5. CONCLUSÃO

O direito moderno segue uma tendência sempre na busca pelo aprimoramento e nunca almejando o retrocesso social, de modo que, no atual momento contemporâneo e de evolução diária, o sistema jurídico não mais comporta ações eternas e muito menos incertezas nas relações jurídicas.

Sob este aspecto, imperioso salientar que é preciso que o legislador concentre seus esforços e aperfeiçoe os mecanismos legais, sob pena de se impor à sociedade graves injustiças devido à aplicação de institutos notadamente antigos e defasados.

Como exemplo da necessidade de constante atualização do sistema jurisdicional, ressalta-se que as pendências jurídicas não devem e nem podem prolongar-se no tempo, uma vez que caso isto ocorra será imediatamente instaurada na ordem social a instabilidade jurídica.

Com base na seguinte orientação, mostra-se amplamente cabível no ordenamento brasileiro laboral o uso do instituto da prescrição intercorrente, porque inexiste vedação legal e por haver a Súmula nº 114 do STF orientando nesse sentido, além de ser um instrumento de suporte ao princípio da segurança jurídica e servir para tornar certas as relações jurídicas.

E outro não pode ser o entendimento sob pena de se ter o processo uma duração sem fim, o que não é interessante para sociedade, em razão de ver-se privada da segurança jurídica, harmonia e paz social, e, nem para o judiciário que fica grande quantidade de processos.

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[1] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva. 12ª ed. ampl. rev. e atual. São Paulo: Editora Jurídico Brasileira, 2004.

[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

[3] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, tomo VI. 1955.

[4] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

[5] Gomes, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, pág. 420.

 

[6] MARANHÃO, Ney Stany Morais. Prescrição "ex officio" e processo do trabalho.

[7] PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pág. 357.

A aplicação do Estatuto do Idoso nos Planos de Saúde

 

Com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso, Lei 10.741/03), em 1º de janeiro de 2004, as normas dos reajustes de preços de plano de saúde se modificaram, a fim de proteger os direitos e a dignidade dos idosos, evitando qualquer tipo de discriminação. Nota-se que, anteriormente a tal Estatuto, já havia entrado em rigor a Lei 9.961/00, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), determinando sua competência e a atuação. Assim, sabe-se que desde então só é permitido reajustes de valores em mensalidades de planos de saúde com a devida aprovação desta autarquia, pois, somente assim, seria possível evitar abusos das operadoras dos planos de saúde.

O Estatuto do Idoso, no Art. 15, veda, explicitamente, qualquer ajuste no valor da mensalidade de planos de saúde de idosos (indivíduos com 60 anos ou mais), diferenciados por causa da idade. Entretanto, as seguradoras persistem nos aumentos nas mensalidades das dos planos sem observância do referido estatuto.

Logo, o reajuste ilegal nas mensalidades de idosos onera demasiadamente a prestação do consumidor, colocando-o em desvantagem excessiva com relação à prestadora de serviços (seguradora), afetando, assim, o equilíbrio contratual, ainda mais quando envolve um idoso, visto que ele é mais vulnerável em relação à seguradora.

Demonstrada e comprovada a abusividade do aumento efetuado pelas seguradoras de saúde, faz-se necessário a devolução em dobro das quantias cobradas a mais, na medida em que este direito é previsto no Código do Consumidor, em seu art. 42, devendo o idoso desta relação contratual pleitear a devolução das quantias excedidas não só para correção dos valores pagos a maior após o advento do estatuto do idoso, assim como, redução atual das mensalidades.

Remo Battaglia
Escritório Battaglia & Kipman - Localizado na Rua Funchal 573 - Vila Olímpia

Atenção no momento de adquirir seu imóvel

 

Os advogados do escritório Battaglia e Kipman já escreveram diversos artigos e ajudaram muitos consumidores a adquirirem o tão sonhado imóvel de modo a reduzir os riscos na escolha do bem, a fim de evitar surpresas com o atraso na entrega das chaves; como também na discussão de algumas cláusulas contratuais abusivas.
Nesse turno, um novo problema vem surgindo na cidade de São Paulo relacionado à mora da construtora em cumprir com suas obrigações contratuais: Vários terrenos com lançamentos imobiliários estão contaminados, ou foram construídos em área de risco.
A escassez de terrenos na capital de São Paulo, criada pelo boom imobiliário, tem levado as construtoras a comprarem áreas que antes eram ocupadas por indústrias.
Não obstantes, os consumidores, quando comparecem ao stand de vendas para adquirirem sua unidade, na grande maioria das vezes não são informadas pelos corretores (prepostos da construtora) que o empreendimento será erguido sobre um solo que apresenta riscos a saúde.
Essa omissão faz com que os compradores paguem um preço muito mais alto pelo bem, haja vista que, na maioria das vezes, esses imóveis perdem valor de mercado por terem sido construídos numa área contaminada.
A Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental, ligada à Secretaria do Meio Ambiente da cidade de São Paulo (CETESB) aumentou a fiscalização em face das construtoras e constatou que 40 terrenos contaminados estão nas mãos do setor imobiliário. Desses, 15 (quinze) já tem prédios finalizados ou empreendimentos lançados.
A construtora, antes de colocar a venda suas unidades, precisa descontaminar o terreno. A Cetesb afirma que essa medida garante a saúde dos proprietários. Contudo, mesmo com a redução da concentração do contaminante, o empreendimento é desvalorizado e a perda desse valor recai apenas nas costas dos consumidores, uma vez que, no momento da compra, os mesmos não tiveram a oportunidade - ante a omissão da construtora - de avaliar o real preço do imóvel comparado a sua ocupação em terreno que era contaminado.
Portanto, antes de finalizar qualquer compra, é importante os consumidores perguntarem se o terreno onde será construído o seu sonho era antes ocupado por uma indústria ou não, bem como acompanhar junto a Cetesb se há alguma irregularidade naquela área, sob pena de, além de ver o imóvel eventualmente desvalorizado, ainda ter que suportar a dor de cabeça no atraso da entrega das chaves ante as inúmeras exigências impostas pela Cetesb para dar regularidade ao empreendimento.

Dr. Victor Lourezon
Advogado no escritório Battaglia & Kipman localizada na Rua Funchal 573 - Vila Olímpia

Breve Estudo Sobre os Principios Júridicos

Definição, Natureza Jurídica - Distinção entre normas, princípios e regras,

Função e Aplicação dos Princípios no Ordenamento jurídico

DEFINIÇÃO

Toda e qualquer forma de manifestação do intelecto humano, consubstanciada em uma Ciência, pressupõe a existência, em maior ou menor nível, de determinados princípios que balizam e conferem coerência a este ramo do conhecimento1.

Conquanto importa-nos primordialmente a Ciência do Direito, de plano podemos afirmar que os princípios, nesta seara, são de fundamental e inafastável importância, a ponto da doutrina afirmar que “nenhuma instituição vive sem os princípios e o direito, especificamente, porquanto seus princípios jurídicos são seus próprios fundamentos”2.

Os princípios constituem a base fundamental de qualquer sistema jurídico, devendo ser observados em todos os momentos, seja durante a gênese das regras jurídicas, sua hermenêutica, interpretação3 e aplicação.

Definir seu conceito, contudo, não é tarefa simples, sendo certo que a ciência jurídica, não obstante buscar a univocidade em sua terminologia, convive com um sem-número de palavras polissêmicas4, assim entendidas aquelas palavras que variam de sentido5, dentre as quais se inclui o termo “princípio”.

1José Cretela Neto afirma nesse mesmo sentido que “Toda e qualquer ciência está alicerçada em princípios, que são proposições básicas, fundamentais e típicas, as quais condicionam as estruturações e desenvolvimentos subseqüentes dessa ciência”. (CRETELLA NETO, José. Fundamentos principiológicos do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.5)

2 GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 18.

3 Carlos Maximiliano faz a distinção entre a hermenêutica, que constitui o nível abstrato dos enunciados jurídicos e a interpretação, que é voltada para a aplicação no caso concreto e representa a aplicação da hermenêutica. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.1)

4 DAMIÃO, Regina Toledo; HENRIQUES, Antonio. Curso de português jurídico. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 51.

5 MICHAELIS, Dicionário. Versão Online.

Disponível em http://michaelis.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=polissemia. Acesso em 16.ago.2008

Tanto é assim que inúmeros doutrinadores há muito vem se debruçando sobre o tema, não só na seara do Direito, mas de todas as ciências, sem, contudo, convergirem a uma conceituação objetiva.

Partindo-se de uma análise etimológica, encontra-se que a palavra “princípio” tem sua raiz no latim, de “principium”6, expressando o sentido de início, gênese, começo, base, origem de algo.

Cabe-nos, contudo, analisar não o sentido vulgar da palavra, mas sim contextualiza-la sob um enfoque jurídico. Para tanto, utilizamo-nos das lições de Miguel Reale, que ensina que:

“Restringindo-nos ao aspecto lógico da questão, podemos dizer que os princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis”7

Maria Helena Diniz, nesta mesma esteira, apresenta a seguinte definição do significado dos princípios:

“são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico”8.

Citemos, ainda, a tradicional definição elaborada por Celso Antônio Bandeira de Melo, para quem:

“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele; disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere à tônica e lhe dá sentido harmônico” 9.

6 CARAZZA, Roque. Curso de direito constitucional tributário.16.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 30.

7 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p.112

8 DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 125.

9 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 450-451.

O Direito carece de objetividade científica, exatidão terminológica e, por mais analítico que possa se mostrar, sempre possui lacunas. Os princípios, como se pode inferir, conferem ao Direito, tomado como Ciência, um mínimo de coerência sistêmica, garantindo sua aplicabilidade e lógica interna, constituindo, por isso, suas bases fundamentais, de observância obrigatória.

Natureza Jurídica - Distinção entre normas, princípios e regras.

Embora os termos “normas”, “regras” e “princípios” sejam inúmeras vezes tomados indistintamente, é tecnicamente relevante distingui-los, até porque, como cediço, inexiste a sinonímia perfeita.

Anote-se, desde logo, que a doutrina não possui consenso acerca da referida diferenciação.

Tomemos por base as lições de Margarida Beladiez Rojo que afirma remanescer a indagação sobre serem os princípios normas jurídicas ou não. Destaca a referida autora que, majoritariamente, na Espanha, os doutrinadores os consideram norma jurídica, porque são vinculantes. Porém, no Direito Comparado, há a tese minoritária dos que entendem que princípio e norma são fenômenos distintos, em razão do grau de abstração dos princípios. E uma terceira posição é a de que somente existem os princípios jurídicos e são vinculantes se estiverem previamente positivados por uma norma ou pela jurisprudência10.

José Afonso da Silva, por exemplo, esposa a tese de que os princípios diferem das normas, sendo os primeiros ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas11

Parece-nos mais acertada, contudo, a tese de que os princípios efetivamente são normas, como, aliás, é o pensamento de Luiz Flavio Gomes, ao afirmar que:

“o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios”12

10 ROJO, Margaria Beladiez, apud GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.18

11 AFONSO DA SILVA, José, apud FERNANDES GÓES, Gisele Santos. Princípio da Proporcionalidade no Processo Civil. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.18

Tais conclusões doutrinárias, contudo, são decorrentes de longa evolução, apontando Paulo Bonavides que a evolução da juridicidade dos princípios possui três fases distintas, a jusnaturalista, em que os princípios estavam numa fase de total abstração e a normatividade era nula; a positivista, em que os princípios foram introduzidos nos Códigos como fonte normativa subsidiária; e a pós-positivista, em que os princípios tem acentuada dimensão axiológica superior e são coroados no topo do sistema normativo.13

Norberto Bobbio afirma, nessa esteira, que:

os princípios gerais são, apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalissimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha a questão entre os juristas se princípios são normas. Para mim não há dúvida: os princípios são normas como todas as outras. 14

Não se pode olvidar, outrossim, que o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil expressamente estabelece que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”15

Conclui a doutrina, nesse sentido, que “se os princípios gerais são fontes de onde promana o direito, inquestionavelmente são normas”16

Fixado tal entendimento, importa-nos distinguir os princípios das regras, ambos espécie do gênero normas.

Destacam-se, neste mister, os ensinamentos de J.J. Canotilho, sintetizados por Delosmar Mendonça Filho17, que aponta cinco critérios para a

12 GOMES, Luiz Flávio. Normas, regras e princípios: conceitos e distinções. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7527>. Acesso em: 22 nov. 2007.

13 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 259

14 BOBBIO, Norberto, apud MENDONÇA JUNIOR, Delosmar. Princípios da Ampla Defesa e da Efetividade no Processo Civil Brasileiro. 1.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.13

15 Carlos Henrique Bezerra Leite (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho: de acordo com os programas dos concursos para Procurador e Juiz do Trabalho. 4.ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 50) faz interessante comentário acerca do art.4 da LICC, que segundo ele encontra-se superado no que tange à colocação dos princípios gerais na posição de meras fontes subsidiárias nas hipóteses de lacuna no sistema, uma vez que os princípios, na nova ordem constitucional, são fontes primárias do direito.

16 GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 22

17 CANOTILHO apud MENDONÇA JUNIOR, Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. 1.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p.13

diferenciação ora buscada, quais sejam o grau de abstração (os princípios possuem elevado grau de abstração em relação às regras); grau de determinabilidade (as regras são aplicadas diretamente, ao passo que os princípios dependem de atividade cognitiva do juiz ou legislador) caráter de fundamentalidade (os princípios são elementos estruturantes no sistema jurídico, enquanto as regras neles se apoiam); proximidade da idéia de direito (os princípios estão ligados a idéia de justiça e direito, em razão do seu teor axiológico enquanto as regras tem conteúdo meramente funcional; natureza normogenética.

Clássicos também são os estudos de Ronald Dworkin e Robert Alexy sobre o tema. A teoria de Dworkin, conforme acentua Gisele Santos Fernades Góes18 parte da idéia de que as regras são aplicadas na modalidade de disjuntivas, ou são validas ou não são, ingressam no tudo ou nada (all or nothing) e em caso de colisão entre regras, uma necessariamente será excluída do ordenamento. Já com os princípios tal invalidação não ocorre, havendo apenas sobreposição do princípio mais adequado ao menos adequado ao caso.

Já em Robert Alexy, segundo as lições de Carlos Henrique Bezerra Leite19 temos um aprofundamento das idéias de Dworkin, enfatizando o autor o aspecto deontológico dos princípios, concluindo que, tanto as regras como os princípios são normas porque ambos dizem o que deve ser. Arremata dizendo que, os princípios, assim com as regras, são razão para juízos concretos do dever ser, sendo a distinção entre regras e princípios uma distinção entre dois tipos de normas.

Função e Aplicação dos Princípios no Ordenamento jurídico

18 GÓES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. P. 30

19 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho: de acordo com os programas dos concursos para Procurador e Juiz do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 48

Seguindo as lições de Carlos Henrique Bezerra Leite20, podemos afirmar que os princípios exercem três funções básicas, quais sejam função informativa, função interpretativa e função normativa.

A primeira função, qual seja a informativa, se revela na atividade legislativa, determinando as diretrizes a serem seguidas na criação das regras jurídicas, “impondo sugestões para a adoção de fórmulas novas ou de regras jurídicas mais atualizadas”.21

Já as funções interpretativa e normativa destinam-se ao operador do direito. A interpretativa representa a atuação dos princípios na compreensão do significado e sentido das normas existentes no ordenamento A normativa, ainda segundo Bezerra Leite, “decorre da constatação de que os princípios podem ser aplicados tanto de forma direta, na solução dos casos concretos mediante derrogação de uma norma por um princípio, quanto de forma indireta, por meio da integração do sistema nas hipóteses de lacuna”.

1.4.1. Princípios Constitucionais e Princípios Infraconstitucionais

Os princípios podem ser classificados, conforme estejam presentes no ordenamento constitucional ou no ordenamento infraconstitucional.

George Salomão Leite, corroborando este entendimento, ensina que “os princípios, quando positivados em normas supremas, de natureza constitucional, podem ser definidos como princípios constitucionais” 22

20 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho: de acordo com os programas dos concursos para Procurador e Juiz do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 49

21 DELGADO, José Augusto apud MENDONÇA JUNIOR, Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. 1.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p..15. Note-se que o autor propõe uma classificação dúplice da função dos princípios, dividindo-os entre os que exercem função ordenadora (diretrizes para a fixação de critérios para a interpretação do direito) e os que exercem função prospectiva, relacionando-se estes últimos, na classificação tríplice de Carlos Henrique Bezerra Leite, aos princípios com função informativa.

22 LEITE, George Salomão. Dos princípios constitucionais. Organizador: George Salomão Leite: considerações em torno das normas principiológicas da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p.30

Dentre os princípios constitucionais, quais sejam aqueles presentes implícita ou explicitamente na Constituição, temos, dentre outros, o princípio da legalidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica, etc.

Já os princípios infraconstitucionais são inúmeros. Isto porque, com efeito, o ordenamento jurídico é constituído por vários subsistemas, possuindo cada um deles princípios gerais e especiais.

André Ramos Tavares dissertando sobre os princípios infraconstitucionais afirma que:

Todas as leis, decretos e atos normativos de qualquer índole devem obediência e acatamento aos mais altos padrões normativos – ou seja, aos princípios constitucionais. Assim ocorre, pois com todos os denominados “ramos do direito, seja o direito penal, o civil, o trabalhista, previdenciário, processual ou qualquer outros. Nestes é que estariam albergados os princípios infraconstitucionais, ou seja, princípios integrantes do sistema jurídico pátrio que, no entanto, concernem apenas aos denominados subsistemas ou ramificações “estrutural-normativas” do direito positivo.

Diz-se “infraconstitucionais” não só porque estes princípios não são estatuídos na Constituição, mas também porque não se configuram senão como próprios de determinados setores do Direito, aos quais se restringe sua aplicação. 23

1.4.2. Princípios Explícitos e Implícitos

Como acentua Delosmar Mendonça Junior, “as normas-princípio podem estar inseridas em textos legais ou se encontrar de maneira implícita, sendo retiradas da visão total do ordenamento24”

A mesma lição traz Luiz Roberto Barroso ao afirmar que “em todo ordenamento jurídico existem diversos princípios não-escritos que permeiam a atuação dos órgãos públicos e inspiram as decisões judiciais”25

23 TAVARES, André Ramos. Dos princípios constitucionais Organizador: George Salomão Leite: considerações em torno das normas principiológicas da constituição. São Paulo: Malheiros, 2003, p.65

24 MENDONÇA JUNIOR, Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. 1.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.17

25 BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 7. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.130

Os princípios implícitos são hoje dotados de indiscutível validade, devendo ser, tanto quanto os explícitos, observados como parte indissociável

Dr. Paulo André Pedrosa - Advogado do escritório Battaglia & Kipman

Breve Estudo Acerca Do Recurso De Agravo No Direito Brasileiro

1. Introdução

O recurso de agravo se insere entre os recursos que mais têm sofrido alterações legislativas nos últimos anos, buscando a racionalização de sua utilização e, com isso, a efetividade da prestação jurisdicional.

Não é de hoje que, em linha de principio, a doutrina apresenta a grande quantidade de recursos como um entrave à rápida prestação jurisdicional.

É fato que o acesso à justiça passa pela necessidade de uma prestação jurisdicional eficaz, célere, o que é comprometido pela quantidade interminável de recursos à disposição dos interessados. Por outro lado, não se pode suprimir o duplo grau de jurisdição, o direito ao reexame das decisões que violem direitos das partes e principalmente o direito ao contraditório e a ampla defesa.

O legislador, atento a estes fatos, reiteradamente vem alterando as regras do recurso de agravo, chegando Clito Forniciari Jurior, frente à reforma da lei 11.187/2005, a sustentar que:

Mais uma vez, alteram-se as regras do recurso de agravo, confessando o legislador, ainda que implicitamente, o quanto está difícil acertar o passo e, de outro lado, permitindo que se prognostique que também não será dessa vez que uma nova lei vai contribuir para o desafogo da atividade jurisdicional. O problema não é de lei, porém de falta de estrutura e de respeito para com as importantes coisas da Justiça.1

O novo regime jurídico do recurso de agravo, trazido pelas leis 9.139/95, 10.352/01 e 11.187/05 foi claramente inspirado pelo princípio da efetividade (função informativa do princípio), mas tal inspiração nem sempre se traduz em efetiva melhoria da prestação jurisdicional.

1 FORNICIARI JURIOR, Clito. Revista Magister de Direito Processual Civil nº11. Porto Alegre, RS: Magister S/A, 2006; p.89.

1.2. Evolução do Agravo

1.2.1. Breve Notícia Histórica

É de conhecimento geral e, portanto, dispensa maiores comentários, o fato de que o direito ocidental, em sua quase totalidade, tem suas fontes no Direito Romano2.

Em que pesem as opiniões em contrário, podemos afirmar que, também o recurso de agravo, tem suas raízes no Direito Romano, não obstante seu delineamento tenha se dado no Direito Lusitano

Nesse sentido, Luiz Henrique Barbante Franzé3 vislumbra no instituto da supplicatio, que visava, reconhecendo a justiça da decisão, um abrandamento da penalidade imposta, a matriz do recurso apto a impugnar as decisões interlocutórias.

Já José Horácio Cintra Gonçalves Pereira aponta que:

O nascedouro do agravo, sem dúvida, começa a desenhar-se em Portugal, quando o Rei D. Afonso III, em 1261, estabelece a “suplicação” ou “sopricação”, que permitia ao vencido insurgir-se contra atos de hierarquia judiciária (sentença proferida pelo sobrejuiz), recurso que se disseminou até para impugnações extrajudiciais, com pernicioso atraso na marcha do processo, levando o soberano a vetá-lo para os incidentes, salvo algumas exceções, em que o dano sofrido pela parte fosse irreparável na sentença final.4

Ocorre que, como aponta o autor, as partes não se conformavam em não poder recorrer das decisões imediatamente, o que deu ensejo a criação das querimas ou querimonias, que eram petições dirigidas ao rei, trazendo as queixas e reclamações, resolvidas pela expedição, pelo soberano, das chamadas “cartas de justiça”.

2 MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.3

3 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. Revista e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.63

4 PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.8

A doutrina aponta que as querimas tratavam-se de recurso bastante semelhante ao agravo, passando, inclusive, mais a frente, a denominarem-se agravo de instrumento5.

Criou-se, outrossim, também no direito lusitano o agravo de petição (quando o juizo ad quem fosse distante) e, durante as Ordenações Manuelinas, com a vigência da Carta Regia de D. João III, o agravo no auto do processo, com a finalidade de impugnar decisão do magistrado de primeiro grau que indeferisse o recurso de apelação.6

José Horacio Cintra cita ainda a existência do agravo ordinário e do agravo de ordenação não guardada, contudo, dada a especificidade do tema deixamos de aprofundar a análise histórica, podendo concluir, de qualquer modo., que o agravo, não obstante ter raízes no direito romano, é instituto de natureza predominantemente lusitana, haja vista ter se desenvolvimento se dado no Direito Português.

1.2.2. Evolução no Direito Brasileiro

Com é sabido, no Brasil colônia o direito vigente era o português. Mesmo após a proclamação da república,7, remanesciam vigentes as Ordenações Filipinas, com as suas cinco espécies de agravo.8

Mesmo com a assembleia constituinte de 1823 não houve alteração no instituto do agravo o qual somente foi reformado com a promulgação do Código de Processo Criminal de 29.11.1832, em que pese através da Lei 261 de 03.12.1841 e do regulamento 143 de 15.03.1842 ter sido revigorada a legislação portuguesa, posteriormente alterada pelo Decreto Regulamentar 143, que manteve apenas três das cinco modalidades de agravo existentes.9

5 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. Revista e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.67

6 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. Rev e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, pg 68

7 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5. ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008. p.69

8 Conforme Aponta José Horácio Cintra Gonçalves (PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999 p.11) esses agravos eram o agravo de petição, de instrumento, no auto do processo, de ordenação não guardada e o ordinário.

9 PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999 p.12

José Horacio Cintra cita ainda a existência do regulamento 737 de 25 de novembro de 1850 que, embora destinado ao processo comercial, pelo decreto 763 de 19 de setembro de 1890 foi estendido ao processo civil, mantendo, no tocante aos recursos “o sistema filipino com as alterações da legislação brasileira depois da independência”.

Com a Constituição de 1891 relevantes alterações foram trazidas ao sistema processual brasileiro, sendo delegada aos Estados-Membros a competência para legislar em matéria processual.

Evidentemente que a pluralidade de ordenamentos processuais trouxe inúmeras dificuldades aos operadores do direito e prejuízo aos jurisdicionados, razão pela qual, por ocasião da promulgação do Código de Processo Civil de 18.09.1939 tal competência foi concentrada ao âmbito federal.

Referida codificação previa o recurso de apelação para todas as sentenças resolutivas de mérito. O agravo de petição era cabível contra as decisões terminativas do processo, sem julgamento de mérito, sendo que, das decisões interlocutórias simples não caberia recurso, salvo nos casos dos artigos 842 (agravo de instrumento) e 851 (agravo no auto do processo) 10.

Note-se que o legislador separou “a questão de mérito das outras questões que precedem o seu conhecimento, proferindo o juiz decisões de conteúdos diversos para cada uma delas, ou seja, utilizando a natureza do pronunciamento impugnado como critério de distinção entre os três regimes de agravo previstos no ordenamento”11.

Em 1973 surge o atual código de processo civil, alterando a sistemática recursal prevista pelo código de 1939, conforme melhor analisaremos a seguir.

1.3 Conceito de Agravo

Nosso atual Código de Processo Civil, buscando tanto quanto possível simplificar o sistema jurídico recursal, delineou que o agravo é o recurso cabível contra

10 PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.15

11 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. Rev e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.71

todas as decisões que, não obstante não coloquem fim ao processo, também não sejam simples despachos12.

Em outras palavras, caberá a interposição do recurso de agravo sempre que, em razão da prolação de uma decisão interlocutória, sentir-se a parte sucumbente injustiçada.

É exatamente esta a ideia extraída do art.522 do Código de Processo Civil, senão vejamos:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento13.

A interposição do agravo, portanto, está ligada ao conceito de decisão interlocutória e, por exclusão, também aos conceitos de sentença e despacho, conceitos estes que, por diversas vezes, encontram-se em zona nebulosa, dificultando a identificação de sua natureza.

Gediel Claudino de Araujo Junior já advertia, quanto a este mister, em sua obra “Recurso de Agravo” que “é preciso estar atendo à real natureza da decisão a ser impugnada, uma vez que a terminologia empregada pelo Código nem sempre é precisa, visto que decisões interlocutórias são, por vezes, nomeadas de despacho, contra o que não cabe recurso (art.504 CPC), ou, ainda, confundem-se com sentença”.14

Sem pretensão de esgotar o tema, podemos afirmar que decisões interlocutórias são aquelas que, tendo cunho decisório, não extinguem ou resolvem o mérito do processo, decidindo apenas questões incidentes.

É esse o ensinamento trazido por Tereza Arruda Alvim Wambier que, citando Tomás Pará Filho assevera:

12 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 19.ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p.337.

13 BRASIL, Código de Processo Civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em 12.01.2008.

14 ARAUJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Recurso de agravo: teoria e prática : doutrina, casos práticos, modelos, jurisprudência, legislação. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 23

As decisões interlocutórias, como sabemos, ao contrário das sentenças terminativas, são proferidas, com se vê, a propósito de um incidente, sem, contudo, produzirem o encerramento do processo. Ao invés disso, o processo continua e segue sua marca, em relação à qual, como ficou evidenciado, necessariamente se reflete a eficácia de tais decisões.15

Luiz Eduardo Barbante Franzé, nesse mesmo sentido, ensina que:

Não sendo colocado termo ao processo, e presente a conseqüência de resolver a questão incidente, ou, de outra forma, havendo conteúdo decisório suficiente para causar gravame, o pronunciamento não será despacho, mas sim decisão interlocutória16

Por derradeiro, citemos os ensinamentos de Luiz Rodrigues Wambier que define a decisão interlocutória como “o pronunciamento do magistrado, de cunho decisório, independentemente de seu conteúdo específico (desde que não seja o conteúdo encontrável na previsão dos arts.267 e 269), e que, por isso não tem o efeito de encerrar o processo ou o procedimento em primeiro grau.”17

Em contrapartida, os despachos são aqueles atos18 do Juiz desprovidos de carga decisória, o que inviabiliza a ocorrência de gravame para qualquer das partes.

Vicente Greco Filho, nessa mesma esteira, define que “despachos são aqueles sem conteúdo decisório ou de conteúdo decisório mínimo e que, por essa razão, não tem o condão de causar a sucumbência”19

Vale lembrar que contra os despachos não existe recurso cabível, até porque não haveria interesse recursal de qualquer das partes ante a ausência de prejuízo.

15 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 3.ed, rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 77

16 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.46

17 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia De; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 9. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 3v., p.168

18 Vale mencionar que parte da doutrina, como é o caso de Ada Pelegrini Grinover e Luiz Henrique Barbante Franzé, entende que a utilização do vocábulo “ato” pelo art.162 do Código de Processo Civil é incorreta, uma vez que ato é gênero do qual pronunciamento é espécie, inserindo-se nos atos judiciais também os chamados atos materiais, como a inspeção judicial, atos estes não abarcados pelo art.162.

19 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 19.ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.339

Por fim, a sentença, nos termos do art.162 §1o do CPC é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do mesmo diploma, ou seja, quando houver resolução de mérito, dando-se início à fase executiva da demanda ou quando a mesma for extinta sem resolução de mérito. Nesses casos, o recurso cabível é a apelação, conforme dispõe o art.513 da Lei 5.869/73.

Desse modo, podemos concluir que o agravo é espécie recursal prevista no art. 522 e seguintes do CPC, tendo por escopo atacar as decisões interlocutórias, assim entendidas aquelas que, decidindo questões incidentais no processo, não implicam resolução de mérito ou extinção da demanda.

1.4. Modalidades

O Código de Processo Civil Brasileiro apresenta uma série de nomes para o recurso em comento, apresentando-o “ora como o nome de instrumento (CPC, arts. 524 a 529), ora o chama de retido (CPC art.523), ora limita-se a rotular este meio de impugnação apenas como agravo, sem atribuir qualquer outro complemento (CPC arts. 120 parágrafo único; 532; 539, parágrafo único; 545; 557 §1). Além disso, os regimentos internos dos tribunais costumam atribuir o nome regimental para o agravo (RISTF, art.317 e RISTJ, art.258 e 259)”20.

Contudo, visando uma classificação mais coerente do que a apresentada pelo legislador e com esteio nas lições de Nelson Nery Junior, entendemos ser o critério da forma de interposição o mais completo, havendo, neste sentido, três modalidades de agravo, quais sejam o agravo retido, o agravo de instrumento e o agravo interno.21

Anote-se, contudo, que Tereza Arruda Alvim Wambier entende que os regimes da retenção e do instrumento só dizem respeito aos agravos cabíveis contra atos do juiz singular, em primeiro grau de jurisdição, sendo os demais indubitavelmente “agravos” mas com regimes próprios.

Não é este, contudo, o entendimento ora adotado, uma vez que, para os fins da classificação proposta, a modalidade de instrumento diz respeito, por exemplo, tanto ao

20 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.83

21 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed., atual., ampl. e reform. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.277.

agravo do art.522/524 (primeira instância) quanto ao agravo do art.544 do Código de Processo Civil (segunda instância).

Nesse sentido, o agravo retido é aquele que é interposto nos próprios autos e neste autuado, sendo analisado pelo Juízo “ad quem” apenas e tão somente por ocasião de eventual apelação da parte agravante.

No agravo de instrumento isto não ocorre uma vez que o recurso é processado diretamente no tribunal competente para o julgamento, com a formação do “instrumento” (conjunto de peças necessárias ao correto julgamento do agravo), sendo seu processamento imediato22.

Por derradeiro, o agravo interno é aquele que, não obstante seja interposto nos próprios autos, tem processamento imediato.

Vale citar, outrossim, a classificação proposta por José Horário Cintra Gonçalves, o qual, referindo-se aos agravos dos artigos 557, 532 e 545 os denomina “inominados”,asseverando que:

Ao lado do agravo, sob as modalidades de instrumento e retido, este ainda sob a forma escrita ou oral, o legislador introduziu “outro agravo”, cuja semelhança é apenas nominal, não há identificação nem quanto ao procedimento, nem quanto ao prazo.

Ao modificar diversas normas instrumentais, a lei se encarregou de anunciar que no Livro I, Titulo X, Capítulo III, do Código de Processo Civil, passam a vigorar sob a denominação de AGRAVO (art.1º da Lei 9.139/95). Há, portanto, um gênero: agravo, e duas espécies: agravo retido e agravo de instrumento. Todavia, a par do agravo retido e do agravo de instrumento, a legislação federal previu (v.g.art.557, parágrafo único) agravo sem, contudo, cuidar de sua nominação. Dessa forma, afigura-nos correto, por ser o agravo apenas o título de um dos recursos, rotulá-lo de agravo inominado.23

22 Observe-se, contudo, que na hipótese de agravo de instrumento contra decisão denegatória de recebimento de REsp ou RE o endereçamento é para o tribunal “a quo”, o qual remete o recurso ao tribunal “ad quem”.

23 PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.65

Vale observar que esta classificação é criticada por Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem estes agravos são, em verdade “nominados, já que são agravos” O que a Lei não fez, segundo a autora, foi referir-se de modo expresso ao seu procedimento, por meio de uma locução adjetiva24, como “instrumento” ou “retido”.

Em que pesem as discussões doutrinárias, entendemos que a classificação em agravo retido, agravo de instrumento e agravo interno melhor se adéqua à proposta do presente trabalho, abarcando tanto os agravos manejados contra decisões proferidas em primeira instância, como os agravos do art.523 e 524, quanto contra as decisões proferidas em segunda instância, como é o caso dos agravos previstos nos artigos 557 §1ºe 544, todos do Código de Processo Civil.

Superada a classificação, analisemos mais detidamente cada modalidade de agravo, visando melhor compreender a matéria..

1.4.1 Agravo Retido

1.4.1.1: Conceito e Finalidade

Como dissemos no item anterior, o agravo retido é aquele interposto nos próprios autos onde foi proferida a decisão interlocutória que se pretende reformar, ficando lá encartado até ser provocado seu conhecimento por ocasião de eventual apelação.

Em sendo modalidade de agravo, portanto, visa atacar decisões interlocutórias, com a ressalva de que se destina a pleitear a reforma de decisões proferidas pelo juiz de primeiro grau de jurisdição.

Com as recentes reformas do Código de Processo Civil, o agravo retido tornou-se a regra para impugnação de decisões interlocutórias proferidas em primeiro grau, sendo admitida a interposição por instrumento somente nas hipóteses autorizadas pelo artigo 522 do mesmo diploma.

Em que pese suas razões serem analisadas pelo Tribunal somente por ocasião de eventual apelação, destina-se o agravo retido à importante função de evitar a

24 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. 3.ed,, rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 97

preclusão das matérias discutidas no curso da demanda25, o que impossibilitaria sua análise em sede recursal.

Também tem o agravo retido importante função na busca pela efetividade e celeridade do processo, uma vez que não “trava” o processo, como ocorre com o agravo de instrumento (quando há concessão de efeito suspensivo), nem tampouco sobrecarrega a pauta dos tribunais, obstando o julgamento das apelações.

Satisfaz, outrossim, segundo Liebman, em sua forma oral “a exigência de oralidade e concentração26”, tanto que sua evolução legislativa demonstra o prestígio que tem sido dado a essa modalidade de agravo.

1.4.1.2: Procedimento

O agravo retido, conforme aponta José Horacio Cintra Gonçalves27 tem a finalidade primordial de evitar a preclusão e, como vimos, sua análise não é imediata, sendo interposto no juízo “a quo”.

Como todo recurso, deve o agravo retido, para ser recebido, atender aos pressupostos de admissibilidade intrínsecos (cabimento, legitimidade para recorrer e interesse de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer).28

O procedimento específico do recurso de agravo retido vem disposto nos artigos. 522 e 523 do Código de Processo Civil, estabelecendo o primeiro que:

Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 dias, na forma retida.,salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos

25 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 19.ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.341

26 LIEBMAN, apud GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 19.ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.341

27 PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.48

28 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. ver. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008. p.103

relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admissível a sua interposição por instrumento29

Do dispositivo legal extrai-se, primeiramente, que o prazo para interposição do recurso em comento é de 10 dias (salvo na hipótese do art.523 §3°, da qual cuidaremos mais adiante, quando o prazo é imediatamente após a prolação da interlocutória) Extrai-se, também, a intenção do legislador em estabelecer o agravo retido como regra e o agravo de instrumento como exceção, medida que, como veremos no item 4.2.1.1, baseou-se na busca da efetividade.

O agravo retido independe de preparo (art.522, parágrafo único do CPC) sendo condição de procedibilidade do mesmo que o agravante requeira ao tribunal, como preliminar de apelação, seu julgamento (art.523 do CPC)

Em atenção ao princípio do contraditório, faz-se necessária a intimação da parte contrária30 para, querendo, se manifestar, abrindo-se, outrossim, a possibilidade de exercício de juízo de retratação pelo juiz prolator (art. 523 §2 do Código de Processo Civil).

A escolha entre agravo retido e de instrumento, portanto, depende da subsunção do caso concreto aos requisitos do art. 522 (lesão grave ou de difícil reparação ou decisão referente a admissão da apelação ou seus efeitos).

Se a parte interpuser agravo de instrumento, quando em verdade for hipótese de agravo retido, pode o relator, em decisão irrecorrível, converter o agravo de instrumento em retido quando não vislumbrar os requisitos do art.522 do Código de Processo Civil.

Vide, neste sentido, os seguintes arestos:

Agravo de Instrumento. Decisão que, ao sanear o processo de ação de indenização por ato ilícito, movida contra concessionária de serviço público, afasta requerimento de denunciação da lide. Hipótese em que não e vislumbra

29 BRASIL, Código de Processo Civil. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 08.jan.2008.

30 A necessidade de intimação da parte contrária não é pacífica na doutrina. Vide item 4.2.1.4.

eventualidade de lesão grave ou de difícil reparação à parte. Agravo que se converte em retido, na forma do art. 527, II, do CPC.31

CONVERSÃO PARA AGRAVO RETIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO EM AGRAVO RETIDO. Agravo de instrumento interposto contra decisão, na qual a Magistrada determinou a inclusão de réu no pólo passivo da lide Não \e tratando de decisão suscetível de causar àparte lesão grave e de difícil reparação, ou que verse sobre a madmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que ela é recebida, não se verificam os pressupostos para conhecimento do agravo de instrumento, na forma preconizada pelo art 527, inciso II com a redação da Lei Federal II 187/2005 Conversão para agravo retido.32

Em se tratando de decisão interlocutória proferida na audiência de instrução e julgamento a lei taxativamente estabelece que o agravo deverá ser retido, devendo ser interposto imediatamente e na forma oral (art.523 §3 do CPC), sendo reduzido a termo para constar da ata de audiência.

O prazo para resposta do agravado, nesse caso, como sustenta Nelson Nery Junior, é imediato e deve o mesmo ser oral, uma vez que “não se pode permitir que o agravado tenha prazo para apresentar, depois da audiência, sua resposta ao recurso, pois isso feriria o princípio constitucional de igualdade”33.

1.4.2 Agravo de Instrumento

31 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. DECISÃO MONOCRÁTICA N° 13.784 AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 804.432.5/1-00, de Igarapava. 11ª Câmara de Direito Público AGRAVANTE: CPFL - CIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ AGRAVADO: DORIDES CINTRA RELATOR AROLDO VIOTTI. Disponível em

http://cjo.tj.sp.gov.br/juris/getArquivo.do?cdAcordao=3174160. Acesso 23.ago.2008.

32 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento 7597865400 Comarca: São Paulo Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 12/05/2008 Data de registro: 01/07/2008 Relator(a): José Helton N. Diefenthaler Júnior. Disponível em http://cjo.tj.sp.gov.br/juris/getArquivo.do?cdAcordao=2673892. Acesso em 23.ago.2008

33 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p.764 apud FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5. ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008. p.171

1.4.2.1: Conceito e Finalidade

O agravo de instrumento é o recurso cabível contra decisões interlocutórias que, nos termos do art.522 do Código de Processo Civil, sejam suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

Também é expressamente cabível contra a decisão que decide a liquidação (art.475-H do Código de Processo Civil) e contra a decisão que resolver a impugnação sem extingui-la (art. 475-M §3° do CPC), bem como, em segundo grau de jurisdição, na hipótese do art.544 do Código de Processo Civil, ou seja, quando não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, hipótese em que será analisado pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

Conforme a lição de Moacyr Amaral Santos, chama-se agravo porque é recurso destinado a impugnar ato decisório do juiz, causador de gravame ou prejuízo ao litigante, e de instrumento porque se processa em autos apartados31.

Tem tríplice função em nosso ordenamento, conforme ensina Luiz Henrique Barbante Franzé:

O agravo (de instrumento) tem três escopos: a) evitar a preclusão da decisão interlocutória; b) levar o agravo até o juízo ad quem, quando a apelação já tiver sido interposta, e, portanto, não puder mais transportar o agravo retido até o tribunal; c) servir como mecanismo apto para outorgar uma tutela de urgência.34

Pode-se verificar que a modalidade de agravo em comento atualmente se presta apenas para determinadas situações, sendo restringido seu uso principalmente na busca da efetividade processual.

Não é unicamente o agravo de instrumento, contudo, apenas um entrave para o bom andamento dos processos, uma vez que exerce a nobre função de levar ao

31 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 10.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1989 p.129.

34 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.187.

conhecimento das instâncias superiores, tão logo ocorram, decisões equivocadas, evitando a majoração dos danos eventualmente ocasionados por tais decisões.

Tem também a função de substituir o agravo retido em situações nas quais, por razões lógicas, este não teria cabimento, como na fase de cumprimento de sentença ou liquidação, quando a apelação ou já foi analisada ou já se encontra em segunda instância, ou ainda quando a mesma sequer foi recebida pelo juízo “a quo”, sendo absolutamente inócuo o agravo retido uma vez que, a princípio, a apelação sequer subirá ao Tribunal.

Luiz Henrique Barbante Franzé aponta, nesse mesmo sentido que:

A interposição do agravo retido para impugnar a decisão que decreta a inadmissibilidade do recurso de apelação, não trará qualquer utilidade para o agravante, pois foi rejeitado o recurso que conduziria o mencionado agravo até o tribunal ad quem. O mesmo ocorre com o manejo da forma retida do agravo para impugnar a decisão que recebe a apelação no efeito meramente devolutivo, quando deveria ter sido recebido em ambos os efeitos, ou vice versa.35

Nesses casos, segundo aponta o autor, não há interesse recursal no agravo retido, razão pela qual autoriza o legislador o uso do agravo de instrumento.

1.4.2.2: Procedimento

O Juiz, no exercício de sua atividade jurisdicional pode, no curso do processo, como vimos, proferir diversas decisões interlocutórias, as quais desafiam recurso de agravo, seja na modalidade retida, seja na modalidade por instrumento.

Sendo cabível a modalidade por instrumento (art.522 do CPC) tem o agravante prazo de 10 dias para distribuir o agravo, diretamente no juízo “ad quem”, sendo que os requisitos da petição de agravo encontram-se insculpidos no art. 524 do Código de Processo Civil, quais sejam a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de

35 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.181.

reforma da decisão e, por fim, o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.

A formação do instrumento, que é de responsabilidade do agravante, deve observar o art. 525 do Código de Processo Civil, contendo as cópias da decisão agravada e comprovante de sua intimação, bem como as procurações outorgadas aos patronos das partes. Faculta ainda o referido artigo que o agravante junte as demais peças que entender necessárias à comprovação de seu direito.

Importante observar que Theotonio Negrão sustenta a obrigatoriedade do agravante juntar não apenas as peças obrigatórias, mas também as chamadas “peças necessárias”, que seriam aquelas aptas a demonstrar o Tribunal a injustiça da decisão atacada36.

Ao contrário do agravo retido, o agravo de instrumento não dispensa o recolhimento das custas de interposição e porte de retorno, salvo nas hipóteses de concessão de justiça gratuita ou quando a legislação de determinado Estado isentar o agravante do recolhimento37.

O artigo 526 do Código de Processo Civil estabelece outro requisito de admissibilidade do agravo, qual seja a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição de agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, constando, outrossim, a relação dos documentos que instruíram o recurso.

Tal requisito, contudo, somente pode ser observado pelo Tribunal se o agravado argüir e provar que o agravante não juntou aos autos referidos documentos (art.526 parágrafo único do CPC).

Ao receber o agravo de instrumento tem o relator poderes para, liminarmente, converter o agravo em retido (nos casos de inexistência de urgência e possibilidade lógica de utilização da modalidade retida) ou negar seguimento ao agravo, nas hipóteses do art.557 do CPC.38

36 Observe-se, contudo, que a Lei não faz referência a tais peças, ressaltando a facultatividade da juntada de outros documentos que não a cópia da decisão agravada e o comprovante de intimação da mesma

37 Se o preparo foi insuficiente aplica-se o art. 511 §2° do Código de Processo Civil, a saber: “A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias”

38 Referido dispositivo estabelece que “O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”

Pode ainda, nos termos do inciso III do art.527 atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir eventual pedido de antecipação de tutela, devendo tais decisões serem comunicadas ao juízo “a quo”.

Se entender necessário, pode o relator, ainda, requisitar informações ao Juiz da causa, o qual tem o prazo de 10 dias para responder.

Em atenção ao princípio do contraditório, deve a parte agravada, nos termos do inciso V do art.557 do Código de Processo Civil ser intimada, por intermédio de seu advogado, para contra-minutar o agravo, podendo, outrossim, juntar a documentação que entender necessária.

Por expressa disposição do parágrafo único do art. 527 a conversão do agravo de instrumento em retido e a concessão de efeito suspensivo ou deferimento de tutela antecipada pelo relator somente são passiveis de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar, dispositivo este que será melhor analisado no item 4.2.3.1.

Estabelece, por derradeiro, o art. 528 do Código de Processo Civil, que o relator deve, em prazo não superior a trinta dias, contado da intimação do advogado, pedir dia para julgamento.

Trata-se aqui de prazo impróprio, destinado ao juiz e seus auxiliares, de forma que sua não observância não acarreta a preclusão. “Alias, a única conseqüência da inobservância de um prazo impróprio (pelo juiz) é a penalidade de não ser promovido (CF, art.93, inciso II, “c” e “e”.”)”.39

Quanto ao agravo de instrumento previsto no artigo 544 do Código de Processo Civil, que é cabível em face da não admissão dos recursos extraordinário ou especial, valem algumas considerações no que diverge do agravo interposto contra os pronunciamentos de primeiro grau.

Com efeito, estabelece o §1º do referido artigo que o agravo de instrumento deve, obrigatoriamente ser instruído com cópia do acórdão recorrido e certidão da respectiva intimação da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

39 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.224

O endereçamento é para a presidência do tribunal “a quo”, devendo o agravado ser intimado para, querendo, oferecer resposta em 10 dias sendo, ato continuo, determinada a subida do agravo ao tribunal “ad quem”40.

Outra especificidade fica por conta da possibilidade do relator do agravo julgar o mérito do próprio recurso quando o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do tribunal, sendo que, da decisão que negar provimento ao agravo ou reformar o acórdão recorrido cabe agravo no prazo de cinco dias ao órgão competente para o julgamento do recurso (artigo 545 do CPC), agravo este que, segundo a classificação adotada, insere-se na modalidade de “agravo interno”, o qual será melhor analisado a seguir.

1.4.3 Agravo Interno

1.4.3.1: Conceito e Finalidade

Seguindo a classificação dos agravos conforme o modo de interposição, temos que o agravo denominado “interno” é aquele que, inobstante fique encartado nos próprios autos, (como o agravo retido) tem processamento imediato (como o agravo de instrumento).

Sua origem remonta às Leis 8.038/90, 8.950/94 e 9.756/98, as quais trouxeram para o processo mais essa modalidade de agravo, a qual, antes desses diplomas, era

40 Observe-se que, não obstante o agravo de instrumento do art.544 do CPC ser interposto no juízo “a quo”, o mesmo deve ser remetido ao juízo “ad quem” logo após a manifestação da parte adversa, não podendo o tribunal obstar o seguimento do recurso. Nesse sentido: “Processo civil. Reclamação. Agravo de instrumento para fazer subir recurso especial (art. 544, CPC).O agravo de instrumento com a finalidade de fazer subir os recursos derradeiros era interposto perante o Tribunal de origem, não podendo o Presidente da Corte negar seguimento ao mesmo, como preconizado na anterior redação do art. 528 do CPC. Alterado inteiramente o agravo de instrumento pela Lei 9.132/95, varreu-se do Código a previsão do art. 528, sendo certo que hoje o recurso é dirigido ao Tribunal Superior (STF ou STJ), embora interposto, para facilitar, no Tribunal de origem, na sistemática do art. 544 do CPC. Qualquer óbice oposto pelo Presidente do Tribunal de origem ao seguimento do agravo, seja por deserção, intempestividade ou impropriedade, é demasia, fora de sua competência. Embora haja decisão divergente, apresenta-se como própria, na correção da supressão de competência, a reclamação (art. 187 RI/STJ), situação que foge ao controle recursal (Precedente do STF e da 2ª Seção do STJ). (BRASIL, STJ – 1ª Turma – RCL 707/SP – Rel. Min. Eliana Calmon – DJU 16.12.02 – p. 226 – vu. Disponível em http://www.nacionaldedireito.com.br/boletins/boletim152.htm#juris. Acesso 25.08.2008.)

conhecida como regimental, uma vez que encontrava-se prevista nos regimentos dos tribunais.41

É cabível contra decisões interlocutórias proferidas isoladamente nos tribunais (exceto na hipótese do artigo 544 do Código de Processo Civil, quando é cabível agravo de instrumento), desde que a lei não vede sua interposição.

Athos Gusmão Carneiro manifestando-se sobre o tema, destaca que:

O agravo interno (denominação alvitrada por J. E. Carreira Alvim, Novo Agravo, 2. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, p.125, nota 3), não mencionado no art.522, é cabível das decisões monocráticas proferidas em segundo grau de jurisdição ou em Tribunais Superiores como, v.g., está nos arts.532, 545 e 557 §1º do CPC42

O Código de Processo Civil enumera diversas hipóteses em que o agravo interno tem cabimento, as quais são trazidas também pela doutrina, a saber:

a. Decisão, de plano, sobre o conflito de competência (CPC, art.120 parágrafo único)

b. Indeferimento liminar dos embargos infringentes (CPC, art. 532)

c. Interlocutórias proferidas em causas em que figuraram, em um pólo, o Estado estrangeiro ou organismo internacional e, em outro Município ou pessoa residente ou domiciliada no País (CPC, art.539, parágrafo único)

d. Decisão sobre o agravo de instrumento previsto no art.544 do CPC

e. Negativa de seguimento a recurso em razão de o pronunciamento recorrido ser manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado, ou estar em confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de tribunal superior (CPC, art.557 caput)

41 Conforme adverte a quase totalidade da doutrina, essa modalidade de agravo não pode mais ser denominada de regimental, uma vez que se encontra prevista no CPC.

42 CARNEIRO, Athos Gusmão. Do recurso de agravo ante a Lei 11.187/2005, in NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins v.10.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.35

f.Provimento ao recurso, monocraticamente, quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante de Tribunal Superior (CPC art.557§1-A)43.

O agravo interno tem importante função na garantia do direito constitucional ao devido processo legal e do juiz natural, defendendo Candido Rangel Dinamarco a posição do legislador em outorgar à parte o direito de invocar a manifestação do colegiado competente, através do agravo interno, possibilitando o reexame dos poderes do relator nos julgamentos de competência do colegiado44.

Importante lembrar, contudo, que as recentes reformas do Código de Processo Civil tornaram irrecorríveis determinadas decisões monocráticas do relator, com é o caso das decisões proferidas com base no art.527 incisos II e III do Código de Processo Civil, conforme melhor analisaremos no item 4.2.3.

1.4.3.2. Procedimento

O agravo interno, como dito, tem previsão em diversos artigos do Código de Processo Civil, o qual estabelece regras diferenciadas para cada situação.

Verifiquemos, portanto, ainda que superficialmente, a disciplina procedimental dos principais agravos internos previstos em nosso ordenamento, quais sejam os previstos nos artigos 533, 545 e 557§1º do Código de Processo Civil.

O primeiro deles, qual seja o agravo interno previsto no artigo 532 do diploma processual civil, destina-se a reverter a decisão do relator que, analisando os pressupostos de admissibilidade dos embargos infringentes, os indefere liminarmente.

O prazo previsto pelo mesmo artigo para interposição do recurso é de cinco dias, sendo analisado pelo órgão competente para seu julgamento.45

43 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.85

44 DINAMARCO, Candido Rangel. O relator; jurisprudência e os recursos. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. p.130 apud FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.240

45 LEITE, Daniel Secches Silva. Dissertação de Mestrado: A nova sistemática do recurso de agravo à luz da Lei 11.187/2005 – Belo Horizonte; Faculdade de Direito Milton Campos, 2006, p.46

Importante observar que, para Thereza Arruda Alvim Wambier esta espécie de agravo interno foi absorvida pelo art.557, que diz respeito à atividade do relator ao receber os recursos, sendo que, deste modo “o agravo previsto pelo art.532 é o mesmo agravo a que alude o art.557§1º do CPC.46

Já o artigo 545 do Código de Processo Civil prevê o manejo de agravo interno contra a decisão que não admitir o agravo de instrumento interposto em face do não recebimento de recurso especial ou extraordinário, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido

Este agravo também deve ser interposto no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, lembrando que, como modalidade de agravo retido que é, deve ser interposto nos próprios autos onde foi prolatada a decisão agravada, seguindo, ato contínuo, para análise do colegiado.

Por fim, o agravo interno previsto no artigo 557 §1º trata das hipóteses em que negar o relator seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Deve ser observado o prazo de cinco dias para interposição, não havendo recolhimento de custas.

A doutrina diverge acerca da necessidade de, em atenção ao princípio do contraditório, haver intimação da parte contrária para contra-arrazoar o agravo interno, como melhor analisaremos no item 4.2.3.2.

Anote-se, por derradeiro, que existem outras espécies de agravo interno, como já referido, contudo, evidentemente, dada a especificidade da matéria não é escopo deste trabalho analisar com densidade cada um destes procedimentos, até porque, como ensina Vicente Greco Filho, seguem todos eles as disposições gerais sobre o agravo, “respeitadas as normas específicas de cada um”47.

46 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 3.ed,, Revista e Ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 445

47 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p.351

Dr. Paulo André Pedrosa - Advogado do escritório Battaglia & Kipman