As drogas interferem em toda a sociedade, o que implica,
necessariamente, em sua previsão legal. Sendo certo
que o Direito regula as relações humanas, logo, tal fato social, não
poderia ser ignorado por ele. Não se limita o
estudo jurídico das drogas à Lei
de Drogas, mas podemos analisar seus efeitos penais, civis,
trabalhistas, entre outros.
No presente artigo iremos analisar as consequências do uso
de drogas no âmbito civil e como o uso desenfreado dos
mais variados tipos pode afetar a
família brasileira, inclusive com a perda do poder
familiar.
1. Consequências no Direito Civil
O Direito Civil é um ramo do Direito Privado,
que regulamenta as relações entre os indivíduos, ou seja, particulares
em geral. Sua lei fundamental é o Código Civil (Lei n° 10.406/02), que
se divide em Parte Geral e Parte Especial, a qual se constitui pelo
Direito de Família, Direitos Reais, Direito das Obrigações e Direito das
Sucessões.
O dependente de drogas não vive isolado, suas atitudes terão
reflexos na vida de sua família, amigos e conhecidos,
razão pela qual o Direito Civil acaba sendo utilizado para
resolver conflitos causados pelo dependente químico.
Com a convivência com o viciado, surgem problemas no
Direito de Família, tais como: a extinção do poder
familiar e a separação de casais. Também há reflexos com relação à
responsabilidade civil do dependente que, sob
efeito de entorpecentes, possa vir a causar dano a outrem.
2. Abolição do Poder Familiar
O poder familiar consiste em um conjunto de direitos e deveres que os
genitores possuem em relação aos filhos (crianças e adolescentes)
e seus bens. Após o advento da Constituição Federal de 1988, tal termo
tornou-se obsoleto em razão da igualdade estabelecida entre o homem e a
mulher.
Portanto, trata-se, na verdade, mais de deveres do que
direitos, na medida em que possui um caráter protetivo. Por isso, o
poder familiar é entendido como um múnus público,
pois é de interesse do Estado que
as novas gerações sejam protegidas.
O poder familiar é indisponível, irrenunciável, imprescritível e
indivisível, não podendo ser transferido a
terceiros apenas pela vontade dos titulares. Contudo,
o poder familiar pode ser extinto em alguns casos, é uma sanção aos
pais que infringirem seus deveres para com os filhos, na verdade, é mais do que
uma sanção: visa afastar os filhos da presença nociva de um dos
genitores ou de ambos.
De acordo com o artigo 1635 do Código
Civil, as hipóteses de extinção do poder familiar são as
seguintes: morte dos pais ou do filho,
emancipação, maioridade e por decisão judicial.
A extinção do poder familiar por
decisão judicial está elencada no artigo 1638 do Código
Civil que afirma
que castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em
abandono e praticar atos
contrários à moral e aos bons costumes suspendem o poder familiar
temporariamente ou definitivamente.
Os genitores que castigam de forma imoderada seus filhos não possuem
condições de educá-los. Muitas vezes essas atitudes são causadas pelo
uso de anfetaminas estimulantes, quer por sua vez, possuem efeitos
tóxicos como à hiperatividade, insônia, agressividade e confusão.
É muito utilizado pelas mulheres como
remédios para tratamento de obesidade, pelos esportistas para aumentar o
desempenho e por motoristas de caminhão para permanecer acordados.
Outra forma de perder o poder familiar por decisão judicial é quando ocorre
o abandono do filho.
No caso, não consiste apenas em deixar o filho sem assistência
material, mas também psicológica e intelectual. As anfetaminas e derivados
podem causar dependência, por esta razão, os genitores dependentes
desse tipo de droga podem vir a abandonar seus filhos, pois o
consumo da droga torna-se o principal foco de suas vidas.
Dessa forma, o usuário de anfetaminas e derivados
também poderá ter extinguido o pátrio poder
simplesmente em razão de ser dependente da droga, pois configura a
hipótese do inciso III do artigo
1638, do Código Civil, que
dispõe:
Art. 1638 – Perderá por ato judicial ou poder familiar o pai ou a mãe
que:
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes
3. Conclusão
Portanto, pode-se afirmar que o uso de drogas ilícitas poderá causar a
perda do poder familiar pelos
pais provisoriamente ou definitivamente. O Código Civil é taxativo ao
elencar tais possibilidades e conforme acompanhamos as notícias do nosso
dia a dia sabemos que o Conselho Tutelar, as Varas da Infância e
Juventude, bem como o Ministério Público estão trabalhando assiduamente
para que os filhos de pais dependentes químicos não sejam prejudicados
pelo vício dos pais.
Dra Natália Cristina
Advogada do escritório Battaglia & Kipman localizado na Vila Olimpia
sábado, 12 de maio de 2012
O falecimento do sócio de empresa limitada e a sucessão de suas quotas à luz do código civil brasileiro
É certo que ao constituir
uma sociedade limitada, poucos empresários preocupam-se de fato com o
regramento relativo ao falecimento de um ou mais sócios, omissão que, muitas
vezes, acaba criando inúmeros conflitos entre os sócios supérstites e os
herdeiros do sócio falecido.
Inicialmente é importante
distinguir entre sociedade de pessoas e sociedade de capital, pois as
consequências da morte de um sócio são bastante distintas entre uma e outra
empresa.
A sociedade de pessoas é
aquela em que a affectio societatis é
de fundamental importância para continuidade do negócio desenvolvido pela
empresa. É aquela sociedade na qual “os sócios tem direito de vetar o ingresso
de estranho no quadro associativo”[1]
simplesmente porque não desejam tê-lo como sócio.
Já as sociedades de
capital são aquelas “em relação às quais vige o princípio da livre
circulabilidade da participação societária”[2], não
gozando os sócios da prerrogativa de impedir a entrada de novos sócios em
substituição ao sócio falecido.
Vale aqui lembrar que as
sociedades limitadas podem adotar qualquer uma das formas acima previstas,
bastando especificar em seu contrato social se os sócios possuem ou não a
prerrogativa de barrar a entrada de novos sócios.
Ressalte-se, contudo, que
algumas sociedade são obrigatoriamente de pessoas, como é o caso da sociedade
de advogados, por força do artigo 16 da Lei 8.906/94, enquanto outras
obrigatoriamente são de capital, como é o caso das sociedades anônimas (Artigo
36 da Lei 6.404/76)
Feita esta diferenciação, observa-se que a
matéria referente à morte de um dos sócios vem regulada no artigo 1.028 do
Código Civil Brasileiro, que dispõe:
“Art. 1.028. No caso
de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:
I - se o contrato
dispuser diferentemente;
II - se os sócios
remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;
III - se, por acordo com
os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.”
Primeiramente consigne-se
que, inobstante esteja tal disposição arrolada no Capítulo I do Subtítulo II,
Título II do Código Civil, que trata das sociedades simples, suas disposições
são aplicáveis às sociedades limitadas por força do artigo 1.053 do mesmo
diploma legal.
A regra estabelecida pelo Código Civil é
nitidamente dispositiva, na medida em que entrega aos sócios a possibilidade de
alterar a regra geral prevista no caput, qual seja a liquidação das quotas do
sócio falecido.
Não havendo, contudo,
disposição em sentido contrário e falecendo um dos sócios procede-se segundo a
primeira parte do artigo 1.028.
Isto significa dizer que,
com o falecimento de um dos sócios, deverá ocorrer a liquidação de suas quotas
sociais, conforme procedimento previsto no artigo 1.031, assim redigido:
Art.
1.031. Nos casos em que a
sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada
pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição
contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data
da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.
§ 1º O capital social sofrerá a correspondente
redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.
§ 2º A quota liquidada
será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo
acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Pela regra geral,
portanto, ocorrendo o falecimento de um dos sócios, realiza-se balanço especial
da empresa para apuração do valor de suas quotas sociais, pagando aos herdeiros
do falecido o valor apurado.
Com a liquidação deverá
ocorrer também a correspondente redução do capital social, salvo se os demais
sócios suprirem o valor das quotas liquidadas, nos termos do parágrafo único do
artigo 1.031.
A jurisprudência do
Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou sobre o assunto em recente
acórdão do Des. Vito Guglielmi, no qual se entendeu possível a dissolução
parcial da sociedade, com liquidação das quotas do sócio falecido e pagamento
do saldo aos seus herdeiros. O acórdão foi assim ementado:
“(...)
SOCIEDADE COMERCIAL. LIMITADA. DISSOLUÇÃO.
ADMISSIBILIDADE. INSUBSISTÊNCIA DA 'AFFECTIO SOCIETATIS' APÓS A MORTE DE SÓCIO
QUE RESTOU INCONTROVERSA. HIPÓTESE, CONTUDO, EM QUE O PRÓPRIO CONTRATO SOCIAL
DA EMPRESA ESTIPULA A CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES APÓS A MORTE DE SÓCIO, A
ENSEJAR A DISSOLUÇÃO MERAMENTE PARCIAL. APURAÇÃO DOS HAVERES E PAGAMENTOS QUE
DEVEM SE DAR NA FORMA ESTABELECIDA NO PRÓPRIO CONTRATO SOCIAL (CLÁUSULA 10a).
AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. (TJ/SP – Apelação nº
9062110-14.2002.8.26.0000. rel.Vito Guglielmi. j.04.08.2011)
Há, contudo, duas outras
possibilidades albergadas pelo artigo1.028, que podem alterar a solução padrão
para morte de sócio.
Conforme inciso I do
artigo 1.028, é lícito aos sócios estipularem no contrato social regras
diversas da prevista no caput do mencionado dispositivo, estabelecendo, por
exemplo, que poderão os herdeiros assumir as quotas do sócio falecido,
ingressando na sociedade, desde que haja anuência dos demais sócios (salvo nas
sociedades de capital, onde tal anuência é dispensada).
Nesta hipótese, falecendo
um dos sócios e concluído seu inventário, poderão seus herdeiros assumir sua
posição societária, passando a integrar os quadros da empresa na qualidade
direta de sócios.
Outra hipótese também
prevista em lei é o acordo entre os herdeiros e os sócios remanescentes. Neste
caso como bem acentua Fabio Ulhoa Coelho, “nem a cláusula contratual
dissolutória poderá sobrepor-se à vontade dos interessados (sucessores e sócios
sobreviventes) e ao princípio da permanência da empresa[3].
Destarte, o acordo de
vontades entre sócios e herdeiros, desde que presentes os requisitos dos
negócios jurídicos, sempre deverá prevalecer, ainda que ao arrepio de eventual
disposição contratual.
Em suma, o regramento
sucessório dos sócios quanto às suas quotas sociais é matéria de extrema
relevância, da qual deve o contrato social constitutivo cuidar com o máximo de
cuidado e atenção, sob pena de gerar futuros problemas entre sócios supérstites
e herdeiros do falecido, colocando em risco, muitas vezes, a continuidade da
empresa.
Dr. Paulo André Pedrosa
Sócio do escritório B&K localizado na Vila Olimpia
[1]
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 15ed. Ver. E atual. São
Paulo: saraiva, 2004. Pg122
[2]
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 15ed. Ver. E atual. São
Paulo: saraiva, 2004. Pg122
[3]
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 15ed. Ver. E atual. São
Paulo: saraiva, 2004. Pg176
domingo, 6 de maio de 2012
Planejamento Tributário Com Ênfase Em Empresas
No Brasil, a carga tributária é bastante alta, o que faz com que as empresas paguem um montante significativo de impostos sobre as suas receitas. Em função disso, os empresários e profissionais envolvidos, necessitam de alternativas rápidas e precisas para a redução de seus impostos e conseqüentemente dos custos. Para que obtenham sucesso em suas buscas, é necessário que sejam feitos diversos estudos e análises das informações contábeis disponíveis nas empresas, visando assim encontrar alternativas legais que venham maximizar seus lucros. Através de um Planejamento Tributário, visa-se à minimização dos impostos, o que deverá refletir diretamente e positivamente nos resultados da empresa.
O planejamento tributário tornou-se indispensável, pois a legislação tributária brasileira é muito complexa, com inúmeras leis e constantes alterações, o que dificulta a interpretação dos empresários.
Planejamento Tributário, segundo Fabretti (2006, p.32), é: “O estudo feito preventivamente, ou seja, antes da realização do fato administrativo, pesquisando-se seus efeitos jurídicos e econômicos e as alternativas legais menos onerosas, denomina-se Planejamento Tributário, que exige antes de tudo, bom senso do planejador”.
O Planejamento Tributário jamais deve ser confundido com sonegação fiscal. Planejar é escolher, entre duas ou mais opções lícitas, aquela que possa dar melhores resultados para a empresa. Por outro lado sonegar, é utilizar-se de meios ilegais para deixar de recolher um tributo que é devido, assim como a fraude, a simulação ou a dissimulação, sendo o uso destas considerado como omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador da obrigação fiscal, da autoridade fazendária.
Para que o resultado seja apurado corretamente, o contador deve adotar uma série de procedimentos corriqueiros no ambiente profissional, como a rigorosa observância aos princípios contábeis, constituição de provisões necessárias, completa escrituração fiscal e contábil, preparação das demonstrações contábeis (Balanço Patrimonial, Demonstração de Resultado do Exercício – DRE, Balancetes) e livros (Livro de
Apuração do Lucro Real - LALUR, Entrada e Saída e Livro Registro de Inventário).
Assim, é possível concluir que quando se opta pelo regime tributário correto, obedecendo sempre os princípios e as determinações da legislação tributária, a minimização e a influência desses resultados se dá de forma bastante significativa, e em muitos casos resulta na própria manutenção e permanência da empresa no mercado de trabalho.
Além disto, a partir de um estudo sobre a atividade empresarial desenvolvida pelo cliente é possível reavaliar se a forma de recolhimento e valores dos impostos incidentes sobre o modelo de negócio está corretamente aplicado, diante de possíveis alterações na legislação e reenquadramento fiscal.
A conclusão a que se chega, portanto, é que independentemente do tamanho da empresa, pequeno, médio ou grande porte, um bom Planejamento Tributário é essencial para se obter sucesso nos negócios, além de proporcionar uma apuração de resultado mais precisa e confiável.
Remo Battaglia - sócio fundador do escritório Battaglia e Kipman
remo@bk.adv.br
11 5093-6859
Rua Funchal 573 - Vila Olímpia
O planejamento tributário tornou-se indispensável, pois a legislação tributária brasileira é muito complexa, com inúmeras leis e constantes alterações, o que dificulta a interpretação dos empresários.
Planejamento Tributário, segundo Fabretti (2006, p.32), é: “O estudo feito preventivamente, ou seja, antes da realização do fato administrativo, pesquisando-se seus efeitos jurídicos e econômicos e as alternativas legais menos onerosas, denomina-se Planejamento Tributário, que exige antes de tudo, bom senso do planejador”.
O Planejamento Tributário jamais deve ser confundido com sonegação fiscal. Planejar é escolher, entre duas ou mais opções lícitas, aquela que possa dar melhores resultados para a empresa. Por outro lado sonegar, é utilizar-se de meios ilegais para deixar de recolher um tributo que é devido, assim como a fraude, a simulação ou a dissimulação, sendo o uso destas considerado como omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador da obrigação fiscal, da autoridade fazendária.
Para que o resultado seja apurado corretamente, o contador deve adotar uma série de procedimentos corriqueiros no ambiente profissional, como a rigorosa observância aos princípios contábeis, constituição de provisões necessárias, completa escrituração fiscal e contábil, preparação das demonstrações contábeis (Balanço Patrimonial, Demonstração de Resultado do Exercício – DRE, Balancetes) e livros (Livro de
Apuração do Lucro Real - LALUR, Entrada e Saída e Livro Registro de Inventário).
Assim, é possível concluir que quando se opta pelo regime tributário correto, obedecendo sempre os princípios e as determinações da legislação tributária, a minimização e a influência desses resultados se dá de forma bastante significativa, e em muitos casos resulta na própria manutenção e permanência da empresa no mercado de trabalho.
Além disto, a partir de um estudo sobre a atividade empresarial desenvolvida pelo cliente é possível reavaliar se a forma de recolhimento e valores dos impostos incidentes sobre o modelo de negócio está corretamente aplicado, diante de possíveis alterações na legislação e reenquadramento fiscal.
A conclusão a que se chega, portanto, é que independentemente do tamanho da empresa, pequeno, médio ou grande porte, um bom Planejamento Tributário é essencial para se obter sucesso nos negócios, além de proporcionar uma apuração de resultado mais precisa e confiável.
Remo Battaglia - sócio fundador do escritório Battaglia e Kipman
remo@bk.adv.br
11 5093-6859
Rua Funchal 573 - Vila Olímpia
domingo, 15 de abril de 2012
A incorporadora pode atrasar a entrega do imóvel com fundamento na falta de mão de obra?
O mercado imobiliário, apesar do seu pequeno esfriamento, ainda continua movimentando a economia do país. Depois do casamento religioso, a compra do imóvel próprio é o segundo ato da vida civil, segundo o Ibedec-GO, mais importante na vida do brasileiro.
Contudo, observamos que muitos adquirentes de imóveis estão sofrendo com o atraso na entrega da obra, sendo que muitos deles já receberam a famosa carta da incorporadora se desculpando pelo descumprimento contratual em virtude da falta de mão de obra que atinge o setor da construção civil.
Não obstante, o consumidor precisa saber que o fundamento acima exposto pela incorporadora/construtora (ambas respondem solidariamente pelo adimplemento do contrato) não é plausível, haja vista que a incorporadora não pode transferir ao consumidor um risco que é seu e que faz parte do seu business empresarial.
O prazo contratual de carência na entrega da obra, normalmente fixado em 180 dias pelas construtoras, só pode ser acionado desde que haja relevante motivo (caso fortuito ou força maior), o que não é o caso na falta de mão de obra, uma vez que esse fato já é previamente calculado pela incorporadora, que não tem nenhuma surpresa com esse evento a ponto de causar um desequilíbrio contratual para justificar um atraso de 6 meses na conclusão das obras.
Vale mencionar, ainda, que o prazo de carência estipulado pela incorporadora já é bastante controverso, tanto é que a maioria dos julgados vem entendendo que referida cláusula é nula, pois foi imposta unilateralmente pela construtora, de modo que o consumidor não pode modificá-la (típico contrato de adesão), muito menos criar regras de carência a seu favor, relativas ao atraso no pagamento de seus boletos de cobrança, o que caracteriza uma nítida disparidade de força contratual que deve ser rechaçada pelo Poder Judiciário.
As incorporadoras insistem em utilizar o argumento da falta de mão de obra uma vez que, de acordo com as estatísticas, somente 16,7% dos proprietários em tais situações ingressam com ação de indenização, argumentando que não estão dispostos a arcar com as custas judiciais, honorários de advogados, a obrigação de comparecer em audiências e aguardar uma decisão final do Poder Judiciário.
Diante deste comportamento dos jurisdicionados, as incorporadoras preferem administrar seu passivo apostando na inércia dos consumidores em ingressarem com ações judiciais – o custo benefício “atraso na entrega do imóvel” e “distribuição de ação judicial pelos adquirentes” ainda é vantajoso para as construtoras.
Deste modo, só os consumidores podem reverter esse quadro favorável às incorporadoras, através do ajuizamento de ações indenizatórias, desfazendo de seus medos e receios de que uma ação irá retardar ainda mais o recebimento das chaves do imóvel, ou dificultar a entrega da documentação por parte da construtora, quando, na verdade, essa postura ativa dos consumidores tem um resultado completamente oposto: pressiona as construtoras a entregarem as chaves e inibi que as mesmas pratiquem deliberadamente essas condutas lesivas aos adquirentes.
Victor Lourenzon
Advogado no Escritório Battaglia e Kipman Advogados
Tel 11 5093-6859
E-mail victor@bk.adv.br
Endereço: Rua Funchal 573 cj 52
Sobre a Anencefalia – Decisão recente do STF – O que dizer?
Nesta semana a nossa geração teve a oportunidade de acompanhar o que alguns ministros do STF denominaram de o “julgamento mais importante de toda a história da corte”.
Questão polêmica, revestida de viés estritamente moral e de cunho religioso, que há oito anos aguardava manifestação de nossa Suprema Corte, foi nesta semana apreciada. O Supremo Tribunal Federal através de 8 votos a 2, se manifestou favorável à interrupção da gravidez de feto anencéfalo, tornando senso comum no Brasil o direito da mulher de interromper a gravidez nestes casos, dando início ao que Rodrigo Haidar, editor da revista Consultor Jurídico, convencionou chamar de “uma nova era para a condição feminina no Brasil”.
De fato, a matéria em debate suscita dúvidas e discussões já que, no senso comum, pouco se sabe sobre a anencefalia e pouco ainda se estabeleceu sobre como se dará na prática a realização da interrupção da gravidez nestes casos, o que de fato gera certa insegurança jurídica.
Em linhas gerais, podemos acompanhar, dentre os debates realizados na seara médica que, a anencefalia consiste na malformação rara do tubo neural acontecida entre o 16° e o 26° dia de gestação, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo (parte do sistema nervoso encerrado no crânio e que compreende cérebro, cerebelo, mesocéfalo e bolbo raquidiano) e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária, o que em outras palavras, significa dizer uma patologia letal, que atribui aos bebês com anencefalia, expectativa de vida muito curta, nos casos em que esta possa ainda ser vislumbrada.
E foi pensando nas consequências desta definição e prestigiando a condição humana e social da mulher, que o Supremo Tribunal Federal, através de seus ministros, decidiu que os médicos que fazem a cirurgia e as gestantes que decidem interromper a gravidez, não cometem qualquer espécie de crime, bastando para tal interrupção, o diagnóstico seguro de anencefália do feto.
Levando em conta as considerações acima e sem exprimir qualquer opinião e ou Juízo de valor sobre o tema, penso que não devemos olhar de forma tão ríspida tal decisão, já que não se tratou de hipótese de descriminalização do crime de aborto, que continua ressalvado para à proteção da vida em nosso ordenamento jurídico, e sim, de uma forma de garantir a dignidade humana da mulher e sua liberdade de escolha nos casos em que a sua saúde física, mental, psicológica, emocional e moral possam estar ameaçadas.
Na condição de mulher, mãe e advogada me pego pensando neste assunto, e é extremamente difícil nos colocarmos nesta situação, imaginar o que se passaria em nossos corações em tais momentos. Trata-se de algo que vai além das questões jurídicas, religiosas e morais envolvidas, e que passa pela razão da existência humana de cada um de nós, sendo já no mínimo reconfortante sabermos que nestas situações teremos o nosso livre arbítrio preservado e o amparo jurídico necessário para tomar a decisão que melhor nos tocar a alma.
Advogada no Escritório Battaglia e Kipman Advogados
Tel 11 5093-6859
E-mail mariatereza@bk.adv.br
Endereço: Rua Funchal 573 cj 52
domingo, 11 de março de 2012
SEQÜESTRO INTERNACIONAL DE MENOR E APLICABILIDADE DA CONVENÇÃO DE HAIA
Um dos principais tópicos abordados na Convenção de Haia sobre os aspectos civis do seqüestro internacional de crianças é o mecanismo criado para evitar que as dificuldades impostas pelas fronteiras dos países contribuam para a retenção ilegal da criança. Dessa forma, o objetivo do Instituto da Convenção de Haia é criar uma jurisdição internacional coesa para o controle ao seqüestro de crianças e sua retenção ilegal no país a que foi levada.
Constitui fato lamentavelmente comum e presente no nosso cotidiano, que uma pessoa, muitas vezes genitor do menor, retire-o do país em que este tem residência habitual para levá-lo a outro, confiando que a demora no procedimento de localização e restituição da criança, torná-lo-á inviável. Ademais, prevalece também a confiança em que a Justiça do país para o qual houve o deslocamento da criança, geralmente o país de origem do genitor, será mais amena com relação ao seu pleito da guarda.
O referido fato constitui ato gravíssimo que afronta de maneira substancial os interesses da criança.
Diante desse contexto, a comunidade internacional se uniu em um esforço conjunto que visa justamente a concretização do Princípio da Defesa do Interesse Superior da Criança, o que objetiva diretamente desestimular o seqüestro de menores, retirando daqueles que o intentam, os proveitos que antes obtinham quando a jurisdição internacional, com relação à matéria, ainda se encontrava de maneira difusa e fragmentada.
Vislumbra-se abaixo o texto previsto na Convenção de Haia, que em seu Capítulo 1, Artigo 1º prevê os seguintes objetivos:
“a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente;
b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante”.
A Convenção da Haia de 1980 encontra-se atualmente vigente em 78 países e já contribuiu para a resolução de inúmeros casos de subtração ou retenção ilegal de crianças. Pode-se afirmar também que, a Convenção possui caráter preventivo, ao servir como desestímulo à conduta da subtração de crianças do seu seio familiar.
Conclui-se que o aspecto desestimulante com relação à subtração do menor, somente é possível haja vista a clareza da mensagem que o seqüestro interparental é prejudicial à criança, que tem o direito de manter contato com ambos os pais; bem como a clara e evidente posição de que a restituição ao país de residência habitual da criança deve ser efetuada da maneira mais rápida e eficaz possível.
Ressalta-se que mesmo quando há o envolvimento de países não signatários da Convenção de Haia, a retirada de uma criança de seu domicílio habitual sem autorização de ambos os pais é considerada também como seqüestro internacional, o que obriga a devolução imediata, para que o processo seja julgado no país de origem.
O entendimento foi firmado recentemente pelo TJ/SP, que determinou que duas crianças retornassem para Angola. O caso foi julgado pela Justiça Estadual justamente porque Angola não é signatária da Convenção. Para a Justiça, o caso se trata de uma ação de guarda, na qual pai e mãe disputam o direito à companhia permanente dos filhos.
Por fim, outro exemplo que pode ser citado com relação a disputa travada entre países não signatários da convenção, é o caso da menor Nádia Fawzi que aos seis anos, foi levada da Inglaterra para a Líbia por seu pai líbio, sem o conhecimento da mãe. Como a Líbia e a maioria dos países árabes não são signatárias da Convenção de Haia, a mãe, Sarah Taylor, não conseguiu recuperar a filha.
Bacharel em direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie
Cursos: Sustentabilidade no dia a dia – orientações para o cidadão e Conceitos e Princípios Fundamentais do Direito Tributário pela FGV- Fundação Getúlio Vargas. Curso sobre o marco civil da internet pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie
Telefone: 5093-6859
Email: Caroline@bk.adv.br
Site: www.bk.adv.br
domingo, 26 de fevereiro de 2012
As vantagens e desvantagens da união estável em face do casamento
Antes de adentrarmos ao cerne da questão das vantagens e desvantagens da união estável em face ao casamento, cumpre ressaltar as diferenças conceituais existentes entre os dois institutos.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226 § 3º, reconheceu, para fins de proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar.
O art. 226, § 3° da Constituição Federal dispõe:
“Art.226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3° - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
No influxo do dispositivo constitucional, foi criada a Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que disciplinou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, sem definir, contudo, a moldura jurídica do instituto da união estável, o que veio a acontecer apenas com a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996.
Nessa mesma esteira, o Código Civil atual, promulgado no ano de 2002, em seu artigo 1.723, edifica o significado da união estável ao dispor que:
“... é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
O dispositivo legal acima transcrito é de fundamental importância para a conceituação atual da união estável, pois traça seus requisitos básicos.
Com efeito, determina o referido artigo que:
A união estável deve ser formada entre homem e mulher;
A convivência do casal deve ser pública, ou seja, deve ser de conhecimento da sociedade que o casal convive maritalmente;
O relacionamento deve ser contínuo e duradouro, não sendo, contudo estabelecido prazo mínimo para conceituação da união estável.
O objetivo do casal deve ser de constituir família, diferenciando tal relacionamento de um simples namoro. Constituir família não significa ter filhos, mas sim conviver como se casados fossem.
Tendo em vista o acima exposto passamos a relatar as diferenças existentes entre a união estável e o casamento concernentes a determinados assuntos.
Direito Real de Habitação
No casamento é assegurado independentemente do regime de bens, sem limitação de bens, conforme disposto no art. 1831 do Código Civil. Já na união estável não existe essa previsão, mas parte da doutrina entende que a lei 9.278/96 continuaria em vigor e parte não.
Bens que o cônjuge ou convivente herdam
No casamento o cônjuge ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, portanto participará da sucessão do falecido com relação à totalidade dos bens, quer sejam eles particulares ou comuns.
Na União estável o companheiro participa da sucessão com relação aos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável, segundo o disposto no artigo 1790.
Sucessão dos Bens Comuns – Comunhão parcial de bens. (Hipótese em que cônjuge concorrerá com os descendentes do falecido e o companheiro com descendente, ascendentes e colaterais)
Na hipótese do casamento e no regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge não será herdeiro dos bens comuns, mas apenas meeiro, se concorrer com os descendentes. Aposição não é pacífica, pois alguns entendem que será meeiro e também herdeiro em concorrência com os descendentes.
Em concorrência com filhos comuns nos regimes em que se admite a concorrência nos termos do art. 1829, I.
No casamento o cônjuge recebe quinhão igual aos dos descendentes, mas haverá a reserva de quinhão de ¼ se o cônjuge concorrer com filhos comuns., segundo o disposto no artigo 1832.
Já na União Estável o companheiro recebe quota igual a que receber cada um dos filhos comuns, não havendo reserva mínima de ¼.
Em concorrência somente com os netos comuns (todos os filhos são falecidos) Nos regimes em que se admite a concorrência nos termos do art. 1829, I do Código Civil.
No casamento o cônjuge terá direito a receber o quinhão igual ao de cada neto, e sua quota não poderá ser inferior a ¼ do total da herança, diferente do que ocorre na união estável em que o companheiro receberá apenas 1/3 da herança e os netos dividirão os 2/3 restantes, segundo o disposto no art. 1790, III do Código Civil.
6 – Concorrência com o ascendente
Em caso de casamento, independentemente do regime de bens, o cônjuge dividirá a herança com os ascendentes do de cujus e receberá 1/3 se concorrer com o pai e mãe do falecido e ½, se concorrer com qualquer outro ascendente, na união estável se concorrer com ascendentes, o companheiro só terá direito a 1/3 dos bens do falecido.
Caso houver colaterais do falecido
Em caso de casamento, o cônjuge herda a totalidade da herança. O artigo 1838 do Código Civil assim dispõe:
“Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente”.
Na união estável o companheiro só receberá 1/3 da herança e os colaterais dividirão os 2/3 restantes.
Herdeiro Necessário
O cônjuge é herdeiro necessário e terá direito à legítima. Na união estável o companheiro não é herdeiro necessário podendo o falecido, por meio de testamento, dispor da totalidade de seus bens.
Conclusão
Dessa forma, pode-se esclarecer as vantagens e desvantagens da união estável e as suas possíveis consequências. Outrossim, cabe a cada um escolher a forma mais se adeque às suas necessidades,ou seja, optar pela união estável ou o casamento.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226 § 3º, reconheceu, para fins de proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar.
O art. 226, § 3° da Constituição Federal dispõe:
“Art.226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3° - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
No influxo do dispositivo constitucional, foi criada a Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que disciplinou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, sem definir, contudo, a moldura jurídica do instituto da união estável, o que veio a acontecer apenas com a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996.
Nessa mesma esteira, o Código Civil atual, promulgado no ano de 2002, em seu artigo 1.723, edifica o significado da união estável ao dispor que:
“... é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
O dispositivo legal acima transcrito é de fundamental importância para a conceituação atual da união estável, pois traça seus requisitos básicos.
Com efeito, determina o referido artigo que:
A união estável deve ser formada entre homem e mulher;
A convivência do casal deve ser pública, ou seja, deve ser de conhecimento da sociedade que o casal convive maritalmente;
O relacionamento deve ser contínuo e duradouro, não sendo, contudo estabelecido prazo mínimo para conceituação da união estável.
O objetivo do casal deve ser de constituir família, diferenciando tal relacionamento de um simples namoro. Constituir família não significa ter filhos, mas sim conviver como se casados fossem.
Tendo em vista o acima exposto passamos a relatar as diferenças existentes entre a união estável e o casamento concernentes a determinados assuntos.
Direito Real de Habitação
No casamento é assegurado independentemente do regime de bens, sem limitação de bens, conforme disposto no art. 1831 do Código Civil. Já na união estável não existe essa previsão, mas parte da doutrina entende que a lei 9.278/96 continuaria em vigor e parte não.
Bens que o cônjuge ou convivente herdam
No casamento o cônjuge ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, portanto participará da sucessão do falecido com relação à totalidade dos bens, quer sejam eles particulares ou comuns.
Na União estável o companheiro participa da sucessão com relação aos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável, segundo o disposto no artigo 1790.
Sucessão dos Bens Comuns – Comunhão parcial de bens. (Hipótese em que cônjuge concorrerá com os descendentes do falecido e o companheiro com descendente, ascendentes e colaterais)
Na hipótese do casamento e no regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge não será herdeiro dos bens comuns, mas apenas meeiro, se concorrer com os descendentes. Aposição não é pacífica, pois alguns entendem que será meeiro e também herdeiro em concorrência com os descendentes.
Em concorrência com filhos comuns nos regimes em que se admite a concorrência nos termos do art. 1829, I.
No casamento o cônjuge recebe quinhão igual aos dos descendentes, mas haverá a reserva de quinhão de ¼ se o cônjuge concorrer com filhos comuns., segundo o disposto no artigo 1832.
Já na União Estável o companheiro recebe quota igual a que receber cada um dos filhos comuns, não havendo reserva mínima de ¼.
Em concorrência somente com os netos comuns (todos os filhos são falecidos) Nos regimes em que se admite a concorrência nos termos do art. 1829, I do Código Civil.
No casamento o cônjuge terá direito a receber o quinhão igual ao de cada neto, e sua quota não poderá ser inferior a ¼ do total da herança, diferente do que ocorre na união estável em que o companheiro receberá apenas 1/3 da herança e os netos dividirão os 2/3 restantes, segundo o disposto no art. 1790, III do Código Civil.
6 – Concorrência com o ascendente
Em caso de casamento, independentemente do regime de bens, o cônjuge dividirá a herança com os ascendentes do de cujus e receberá 1/3 se concorrer com o pai e mãe do falecido e ½, se concorrer com qualquer outro ascendente, na união estável se concorrer com ascendentes, o companheiro só terá direito a 1/3 dos bens do falecido.
Caso houver colaterais do falecido
Em caso de casamento, o cônjuge herda a totalidade da herança. O artigo 1838 do Código Civil assim dispõe:
“Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente”.
Na união estável o companheiro só receberá 1/3 da herança e os colaterais dividirão os 2/3 restantes.
Herdeiro Necessário
O cônjuge é herdeiro necessário e terá direito à legítima. Na união estável o companheiro não é herdeiro necessário podendo o falecido, por meio de testamento, dispor da totalidade de seus bens.
Conclusão
Dessa forma, pode-se esclarecer as vantagens e desvantagens da união estável e as suas possíveis consequências. Outrossim, cabe a cada um escolher a forma mais se adeque às suas necessidades,ou seja, optar pela união estável ou o casamento.
Dra. Natalia Cristina Nunes Moreira Santos - Advogada do escritório Battaglia & Kipman localizado na Vila Olímpia - SP
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