O pano de fundo neste tema é a discussão acerca da violação da intimidade, mesmo nos casos em que a gravação não é considerada ilícita, como a gravação telefônica unilateral por um dos interlocutores.
O fato é que as gravações telefônicas se tornaram notórias perante a mídia e opinião pública diante dos diversos casos de investigação na esfera política e policial, inclusive em processos cíveis em matéria de Direito de Família, Consumidor, entre outros, apresentando-se como importante meio de prova nas ações em trâmite.
Antes dos posicionamentos, faz-se necessário pautar os tipos de conduta quanto à gravação telefônica, a saber:
a) A gravação clandestina consiste no ato de registro de conversação própria por um de seus interlocutores, sub-repticiamente, feita por intermédio de aparelho eletrônico ou telefônico (gravação clandestina propriamente dita).
b) Escuta Telefônica se a violação for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores.
c) Interceptação Telefônica – também reconhecida como interceptação estrito senso consiste na gravação da conversa realizada por terceiro, sem conhecimento de qualquer dos interlocutores, cuja conduta é que é regulada pela Lei nº 9.296/96 e caracterizará o crime previsto no artigo 10 desta lei se a interceptação for realizada fora dos limites legais.
d) Gravações ambientais – nas modalidades de interceptação, escuta e gravação ambiental têm praticamente os mesmos conceitos já expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa pessoal e não telefônica. Realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores ou com o conhecimento de um dos comunicadores dependendo da modalidade.
A legislação sobre este tema está sistematizada por normas constitucionais, esculpidos nos incisos X e XII, ambos do art. 5º da CF, os quais dispõem acerca da intimidade e o sigilo das comunicações.
A Lei 9.296/96 veio regular a interceptação telefônica com autorização judicial. Passou-se, assim, a regulamentar a interceptação de comunicação telefônica como meio de prova lícita mediante autorização judicial emanada pelo juiz competente da ação principal, de ofício ou a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público.
Não obstante a edição da Lei nº 9.472/97, o Código Brasileiro de Telecomunicações continua em vigor em sua parte penal e naquelas em que a nova lei não derrogou, sendo, pois, perfeitamente compatível com a Lei n° 9.296/96 que regula o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, naquilo que não conflitar com a nova ordem constitucional. No título destinado às infrações e penalidades, dispõe o Código Brasileiro de Telecomunicações:
“Art. 55 - É inviolável a telecomunicação nos têrmos desta lei.
Art. 56. Pratica crime de violação de telecomunicação quem, transgredindo lei ou regulamento, exiba autógrafo ou qualquer documento do arquivo, divulgue ou comunique, informe ou capte, transmita a outrem ou utilize o conteúdo, resumo, significado, interpretação, indicação ou efeito de qualquer comunicação dirigida a terceiro.
§ 1º Pratica, também, crime de violação de telecomunicações quem ilegalmente receber, divulgar ou utilizar, telecomunicação interceptada.
Art 57. Não constitui violação de telecomunicação:
II - O conhecimento dado:
e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste.”
Expostas as regras jurídicas para a interceptação telefônica, cuja distinção é crucial para se entender a legalidade da prova originada pela gravação clandestina, foca-se esta análise única e exclusivamente neste tipo de gravação lato senso, perquirindo-se até que ponto este ato afronta a norma do inciso X, do art. 5º da CF.
Atualmente o STF e o STJ têm seguido a posição de Vicente Greco Filho, segundo a qual o art. 5º, XII, da Constituição somente disciplina a interceptação estrito senso, estando a escuta e a gravação telefônica no âmbito da proteção conferida pelo art. 5º, X, da Constituição, razão pela qual o acordão acima comentado alicerçou-se única e exclusivamente na violação a intimidade preconizada por este artigo e afastou-se de buscar fundamento de validade à tese por meio do inciso XII, art. 5º da CF.
Embora, aparentemente a escuta telefônica se apresente como forma desleal de prova, o entendimento majoritário é de que não esta inserida na figura protegida pela Constituição Federal, no quesito inviolabilidade das comunicações telefônicas, podendo, em dadas situações, no máximo, configurar violação ao inciso X do artigo 5º da Carta Magna.
A gravação clandestina não está disciplinada na Lei nº 9.296/96, não possuindo tipo penal que a incrimine, pelo que devem ser consideradas provas lícitas, desde que haja justa causa para a gravação e seja obtida sem violação à intimidade do outro interlocutor.
Este é o ponto de discussão sobre este tipo de prova, partindo-se da premissa que a sua admissibilidade será avaliada no contexto da situação, especialmente, quando há justa causa para autorizar divulgação de seu conteúdo, justamente, em virtude da proteção constitucional a intimidade da pessoa.
A doutrina não tem considerado ilícita a gravação sub-reptícia de conversa própria, quando se trate, por exemplo, de comprovar a prática de extorsão, equiparando-se, nesse caso, a situação à de quem age em estado de legítima defesa, o que exclui a antijuridicidade.
Parece, entretanto, que também nesse caso a prova só será admissível para comprovar a inocência do extorquido, não deixando de configurar prova ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão."
Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal já tivera a oportunidade de se manifestar sobre o tema afirmando que a gravação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversa não é considerada prova ilícita. (AI 578858).
Vale dizer, há o cuidado de se ponderar os motivos que justificaram a gravação clandestina, assim como seu conteúdo no que se refere ao sigilo contido na conversa, ante a posterior publicação do seu teor a terceiros.
Tal entendimento é fruto de um longo exercício jurisprudencial e hermenêutico acerca dos direitos individuais, mormente naquelas ocasiões onde conflitam os próprios direitos individuais ou estes e os da coletividade, onde prevalece o que mais preponderar na situação analisada.
Em suma, a escuta telefônica pode ser utilizada sempre que houver justa causa para tanto, isto não significa dizer que referido instituto (escuta telefônica) esteja, inexoravelmente, coberto pelo manto da legalidade, na verdade, o que ocorre é que tal instituto não encontra óbice expresso na legislação específica, porém, no texto constitucional (inciso X do artigo 5º) há respaldo para sustentar a defesa dos direitos individuais e assim combater o uso indiscriminado da prova produzida pela gravação clandestina.
Remo Battaglia - Sócio fundado do escritório Battaglia & Kipman Advogados.
Localizado na Villa Olímpia - Rua Funchal 573 - 5º Andar
domingo, 22 de julho de 2012
domingo, 17 de junho de 2012
A exigência de prestação de caução na Execução Provisória
A Execução Provisória é considerada como aquela baseada em sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo, conforme previsão no Artigo 475-I, §1º do Código de Processo Civil:
“Art. 475-I - O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.
§1º - É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo”.
Assim, a conclusão a que se chega é de que a Execução Provisória se fundamenta numa presunção favorável ao autor dada pela decisão pendente de julgamento de recurso recebido apenas no efeito devolutivo, e na efetividade da jurisdição. Não obstante, por não haver o estado de certeza, o autor não poderá receber o objeto da condenação.
Nesta toada, com relação ao levantamento de depósito em dinheiro, elucida-se o disposto no inciso III do artigo 475-O, do CPC, que veda o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, sem prestação de caução por parte do exeqüente, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. In verbis:
“Art. 475-O - A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos”.
Diante do exposto no referido artigo, destaca-se que sempre foi tradição no Código de Processo Civil, a impossibilidade de levantamento de dinheiro, salvo mediante caução.
Consoante se vê, a legislação processual admite o prosseguimento da execução provisória com atos alienatórios, condicionando eventual levantamento de depósito em dinheiro à prestação de garantia idônea e suficiente.
Para que o credor alcance o final da execução com conseqüente expropriação e satisfação do direito de crédito, em sede de execução provisória, antes deverá prestar caução. Isto porque, caso o recurso pendente venha a ter provimento, mesmo que em parte, servirá a caução para indenizar o executado pelos prejuízos sofridos.
Nada mais natural que o credor, interessado no adiantamento do rito, garanta ao devedor a segurança necessária, para a situação de reversão da sucumbência. Assim, a finalidade da caução, qualquer que seja, é a de assegurar ao devedor executado a possibilidade de obter a reparação dos danos causados por iniciativa do credor.
Sobre o tema, o doutrinador ARAKEN DE ASSIS ensina que:
"Segundo o art. 475-0, III, do CPC, a provisoriedade executiva não importará atos de alienação de domínio ou de levantamento de dinheiro, e outros dos quais possa resultar grave dano ao executado, sem caução suficiente. (...) Com efeito, se a penhora recair sobre dinheiro (art. 655, I); ou constrição sobre prestações periódicas (art. 675) ou crédito que, entrementes, se realizou (art. 671), não há impedimento à entrega do produto. A cautela reside na caução. E provável que a heterogeneidade dessas situações tenha conduzido o legislador, na nova redação do art. 475- 0, III, a adotar a cláusula genérica 'atos...dos quais possa resultar grave dano ao executado'. Na verdade, tais atos intermediários terminam no levantamento do dinheiro. Em casos tais, a caução prevista no art. 475-0, III, é obrigatória, como se sustentava sob o texto originário do CPC" (Manual da Execução, Editora Revista dos Tribunais, pág. 313)”.
Destaca-se abaixo decisões judiciais que corroboram a tese acima exposta:
EMENTA: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEVANTAMENTO DE IMPORTÂNCIA. NECESSIDADE DE CAUÇÃO. Não há falar em levantamento de importância - depositada pelo devedor para interposição de embargos - sem prestação de caução, se a execução ainda se reveste de caráter provisório nos precisos termos do artigo 475, inciso I, § 1º, parte final do Código de Processo Civil. Agravo improvido”. (Agravo de Instrumento Nº 70019833326, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 24/05/2007).
EMENTA: “Agravo de instrumento. Execução Provisória. Pendência de julgamento de Recurso Especial.
Possibilidade de reversão do julgado. Circunstância que impede o levantamento sem caução idônea, pelo exequente, de quantia significativa sobre a qual recai a penhora. Decisão mantida. Exegese do artigo 475 O, § 2º, II do Código de Processo Civil. Recurso improvido”. (Agravo de Instrumento Nº 2947798020118260000, 32ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ruy Coppola, Julgado em 03/0/2012).
Desta forma, para que haja o levantamento de dinheiro, nesta fase processual, é imprescindível que o credor preste caução, pois a ausência desta poderá acarretar conseqüências imprevisíveis, irreversíveis e caracterizadoras de dano grave, na hipótese do recurso ser provido.
É certo, porém, que referida caução pode ser dispensada "nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça (artigo 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação" (parágrafo segundo, II, 475-O).
Para finalizar, vislumbra-se que por incompatibilidade lógica, a multa do artigo 475-J do CPC não se aplica na Execução Provisória, haja vista que caracteriza uma forma de compelir o litigante a efetuar o pagamento sob pena de multa, ainda pendente de julgamento o seu recurso, o que implica em obrigá-lo a praticar ato incompatível com o seu direito de recorrer (Artigo 503, parágrafo único do CPC), o que tornaria, portanto, inadmissível o recurso.
Caroline Pinheiro Ratti
Battaglia & Kipman Advogados
“Art. 475-I - O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo.
§1º - É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo”.
Assim, a conclusão a que se chega é de que a Execução Provisória se fundamenta numa presunção favorável ao autor dada pela decisão pendente de julgamento de recurso recebido apenas no efeito devolutivo, e na efetividade da jurisdição. Não obstante, por não haver o estado de certeza, o autor não poderá receber o objeto da condenação.
Nesta toada, com relação ao levantamento de depósito em dinheiro, elucida-se o disposto no inciso III do artigo 475-O, do CPC, que veda o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, sem prestação de caução por parte do exeqüente, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. In verbis:
“Art. 475-O - A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos”.
Diante do exposto no referido artigo, destaca-se que sempre foi tradição no Código de Processo Civil, a impossibilidade de levantamento de dinheiro, salvo mediante caução.
Consoante se vê, a legislação processual admite o prosseguimento da execução provisória com atos alienatórios, condicionando eventual levantamento de depósito em dinheiro à prestação de garantia idônea e suficiente.
Para que o credor alcance o final da execução com conseqüente expropriação e satisfação do direito de crédito, em sede de execução provisória, antes deverá prestar caução. Isto porque, caso o recurso pendente venha a ter provimento, mesmo que em parte, servirá a caução para indenizar o executado pelos prejuízos sofridos.
Nada mais natural que o credor, interessado no adiantamento do rito, garanta ao devedor a segurança necessária, para a situação de reversão da sucumbência. Assim, a finalidade da caução, qualquer que seja, é a de assegurar ao devedor executado a possibilidade de obter a reparação dos danos causados por iniciativa do credor.
Sobre o tema, o doutrinador ARAKEN DE ASSIS ensina que:
"Segundo o art. 475-0, III, do CPC, a provisoriedade executiva não importará atos de alienação de domínio ou de levantamento de dinheiro, e outros dos quais possa resultar grave dano ao executado, sem caução suficiente. (...) Com efeito, se a penhora recair sobre dinheiro (art. 655, I); ou constrição sobre prestações periódicas (art. 675) ou crédito que, entrementes, se realizou (art. 671), não há impedimento à entrega do produto. A cautela reside na caução. E provável que a heterogeneidade dessas situações tenha conduzido o legislador, na nova redação do art. 475- 0, III, a adotar a cláusula genérica 'atos...dos quais possa resultar grave dano ao executado'. Na verdade, tais atos intermediários terminam no levantamento do dinheiro. Em casos tais, a caução prevista no art. 475-0, III, é obrigatória, como se sustentava sob o texto originário do CPC" (Manual da Execução, Editora Revista dos Tribunais, pág. 313)”.
Destaca-se abaixo decisões judiciais que corroboram a tese acima exposta:
EMENTA: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEVANTAMENTO DE IMPORTÂNCIA. NECESSIDADE DE CAUÇÃO. Não há falar em levantamento de importância - depositada pelo devedor para interposição de embargos - sem prestação de caução, se a execução ainda se reveste de caráter provisório nos precisos termos do artigo 475, inciso I, § 1º, parte final do Código de Processo Civil. Agravo improvido”. (Agravo de Instrumento Nº 70019833326, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 24/05/2007).
EMENTA: “Agravo de instrumento. Execução Provisória. Pendência de julgamento de Recurso Especial.
Possibilidade de reversão do julgado. Circunstância que impede o levantamento sem caução idônea, pelo exequente, de quantia significativa sobre a qual recai a penhora. Decisão mantida. Exegese do artigo 475 O, § 2º, II do Código de Processo Civil. Recurso improvido”. (Agravo de Instrumento Nº 2947798020118260000, 32ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ruy Coppola, Julgado em 03/0/2012).
Desta forma, para que haja o levantamento de dinheiro, nesta fase processual, é imprescindível que o credor preste caução, pois a ausência desta poderá acarretar conseqüências imprevisíveis, irreversíveis e caracterizadoras de dano grave, na hipótese do recurso ser provido.
É certo, porém, que referida caução pode ser dispensada "nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça (artigo 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação" (parágrafo segundo, II, 475-O).
Para finalizar, vislumbra-se que por incompatibilidade lógica, a multa do artigo 475-J do CPC não se aplica na Execução Provisória, haja vista que caracteriza uma forma de compelir o litigante a efetuar o pagamento sob pena de multa, ainda pendente de julgamento o seu recurso, o que implica em obrigá-lo a praticar ato incompatível com o seu direito de recorrer (Artigo 503, parágrafo único do CPC), o que tornaria, portanto, inadmissível o recurso.
Caroline Pinheiro Ratti
Battaglia & Kipman Advogados
sábado, 12 de maio de 2012
As consequências no âmbito civil do uso de drogas. Abolição do Poder Familiar.
As drogas interferem em toda a sociedade, o que implica,
necessariamente, em sua previsão legal. Sendo certo
que o Direito regula as relações humanas, logo, tal fato social, não
poderia ser ignorado por ele. Não se limita o
estudo jurídico das drogas à Lei
de Drogas, mas podemos analisar seus efeitos penais, civis,
trabalhistas, entre outros.
No presente artigo iremos analisar as consequências do uso de drogas no âmbito civil e como o uso desenfreado dos mais variados tipos pode afetar a família brasileira, inclusive com a perda do poder familiar.
1. Consequências no Direito Civil
O Direito Civil é um ramo do Direito Privado, que regulamenta as relações entre os indivíduos, ou seja, particulares em geral. Sua lei fundamental é o Código Civil (Lei n° 10.406/02), que se divide em Parte Geral e Parte Especial, a qual se constitui pelo Direito de Família, Direitos Reais, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões.
O dependente de drogas não vive isolado, suas atitudes terão reflexos na vida de sua família, amigos e conhecidos, razão pela qual o Direito Civil acaba sendo utilizado para resolver conflitos causados pelo dependente químico.
Com a convivência com o viciado, surgem problemas no Direito de Família, tais como: a extinção do poder familiar e a separação de casais. Também há reflexos com relação à responsabilidade civil do dependente que, sob efeito de entorpecentes, possa vir a causar dano a outrem.
2. Abolição do Poder Familiar
O poder familiar consiste em um conjunto de direitos e deveres que os genitores possuem em relação aos filhos (crianças e adolescentes) e seus bens. Após o advento da Constituição Federal de 1988, tal termo tornou-se obsoleto em razão da igualdade estabelecida entre o homem e a mulher.
Portanto, trata-se, na verdade, mais de deveres do que direitos, na medida em que possui um caráter protetivo. Por isso, o poder familiar é entendido como um múnus público, pois é de interesse do Estado que as novas gerações sejam protegidas.
O poder familiar é indisponível, irrenunciável, imprescritível e indivisível, não podendo ser transferido a
terceiros apenas pela vontade dos titulares. Contudo, o poder familiar pode ser extinto em alguns casos, é uma sanção aos pais que infringirem seus deveres para com os filhos, na verdade, é mais do que uma sanção: visa afastar os filhos da presença nociva de um dos genitores ou de ambos.
De acordo com o artigo 1635 do Código Civil, as hipóteses de extinção do poder familiar são as seguintes: morte dos pais ou do filho, emancipação, maioridade e por decisão judicial.
A extinção do poder familiar por decisão judicial está elencada no artigo 1638 do Código Civil que afirma
que castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono e praticar atos contrários à moral e aos bons costumes suspendem o poder familiar temporariamente ou definitivamente.
Os genitores que castigam de forma imoderada seus filhos não possuem condições de educá-los. Muitas vezes essas atitudes são causadas pelo uso de anfetaminas estimulantes, quer por sua vez, possuem efeitos tóxicos como à hiperatividade, insônia, agressividade e confusão.
É muito utilizado pelas mulheres como remédios para tratamento de obesidade, pelos esportistas para aumentar o desempenho e por motoristas de caminhão para permanecer acordados.
Outra forma de perder o poder familiar por decisão judicial é quando ocorre o abandono do filho. No caso, não consiste apenas em deixar o filho sem assistência material, mas também psicológica e intelectual. As anfetaminas e derivados podem causar dependência, por esta razão, os genitores dependentes desse tipo de droga podem vir a abandonar seus filhos, pois o consumo da droga torna-se o principal foco de suas vidas.
Dessa forma, o usuário de anfetaminas e derivados também poderá ter extinguido o pátrio poder simplesmente em razão de ser dependente da droga, pois configura a hipótese do inciso III do artigo 1638, do Código Civil, que dispõe:
Art. 1638 – Perderá por ato judicial ou poder familiar o pai ou a mãe que:
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes
3. Conclusão
Portanto, pode-se afirmar que o uso de drogas ilícitas poderá causar a perda do poder familiar pelos pais provisoriamente ou definitivamente. O Código Civil é taxativo ao elencar tais possibilidades e conforme acompanhamos as notícias do nosso dia a dia sabemos que o Conselho Tutelar, as Varas da Infância e Juventude, bem como o Ministério Público estão trabalhando assiduamente para que os filhos de pais dependentes químicos não sejam prejudicados pelo vício dos pais.
Dra Natália Cristina
Advogada do escritório Battaglia & Kipman localizado na Vila Olimpia
No presente artigo iremos analisar as consequências do uso de drogas no âmbito civil e como o uso desenfreado dos mais variados tipos pode afetar a família brasileira, inclusive com a perda do poder familiar.
1. Consequências no Direito Civil
O Direito Civil é um ramo do Direito Privado, que regulamenta as relações entre os indivíduos, ou seja, particulares em geral. Sua lei fundamental é o Código Civil (Lei n° 10.406/02), que se divide em Parte Geral e Parte Especial, a qual se constitui pelo Direito de Família, Direitos Reais, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões.
O dependente de drogas não vive isolado, suas atitudes terão reflexos na vida de sua família, amigos e conhecidos, razão pela qual o Direito Civil acaba sendo utilizado para resolver conflitos causados pelo dependente químico.
Com a convivência com o viciado, surgem problemas no Direito de Família, tais como: a extinção do poder familiar e a separação de casais. Também há reflexos com relação à responsabilidade civil do dependente que, sob efeito de entorpecentes, possa vir a causar dano a outrem.
2. Abolição do Poder Familiar
O poder familiar consiste em um conjunto de direitos e deveres que os genitores possuem em relação aos filhos (crianças e adolescentes) e seus bens. Após o advento da Constituição Federal de 1988, tal termo tornou-se obsoleto em razão da igualdade estabelecida entre o homem e a mulher.
Portanto, trata-se, na verdade, mais de deveres do que direitos, na medida em que possui um caráter protetivo. Por isso, o poder familiar é entendido como um múnus público, pois é de interesse do Estado que as novas gerações sejam protegidas.
O poder familiar é indisponível, irrenunciável, imprescritível e indivisível, não podendo ser transferido a
terceiros apenas pela vontade dos titulares. Contudo, o poder familiar pode ser extinto em alguns casos, é uma sanção aos pais que infringirem seus deveres para com os filhos, na verdade, é mais do que uma sanção: visa afastar os filhos da presença nociva de um dos genitores ou de ambos.
De acordo com o artigo 1635 do Código Civil, as hipóteses de extinção do poder familiar são as seguintes: morte dos pais ou do filho, emancipação, maioridade e por decisão judicial.
A extinção do poder familiar por decisão judicial está elencada no artigo 1638 do Código Civil que afirma
que castigar imoderadamente o filho, deixar o filho em abandono e praticar atos contrários à moral e aos bons costumes suspendem o poder familiar temporariamente ou definitivamente.
Os genitores que castigam de forma imoderada seus filhos não possuem condições de educá-los. Muitas vezes essas atitudes são causadas pelo uso de anfetaminas estimulantes, quer por sua vez, possuem efeitos tóxicos como à hiperatividade, insônia, agressividade e confusão.
É muito utilizado pelas mulheres como remédios para tratamento de obesidade, pelos esportistas para aumentar o desempenho e por motoristas de caminhão para permanecer acordados.
Outra forma de perder o poder familiar por decisão judicial é quando ocorre o abandono do filho. No caso, não consiste apenas em deixar o filho sem assistência material, mas também psicológica e intelectual. As anfetaminas e derivados podem causar dependência, por esta razão, os genitores dependentes desse tipo de droga podem vir a abandonar seus filhos, pois o consumo da droga torna-se o principal foco de suas vidas.
Dessa forma, o usuário de anfetaminas e derivados também poderá ter extinguido o pátrio poder simplesmente em razão de ser dependente da droga, pois configura a hipótese do inciso III do artigo 1638, do Código Civil, que dispõe:
Art. 1638 – Perderá por ato judicial ou poder familiar o pai ou a mãe que:
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes
3. Conclusão
Portanto, pode-se afirmar que o uso de drogas ilícitas poderá causar a perda do poder familiar pelos pais provisoriamente ou definitivamente. O Código Civil é taxativo ao elencar tais possibilidades e conforme acompanhamos as notícias do nosso dia a dia sabemos que o Conselho Tutelar, as Varas da Infância e Juventude, bem como o Ministério Público estão trabalhando assiduamente para que os filhos de pais dependentes químicos não sejam prejudicados pelo vício dos pais.
Dra Natália Cristina
Advogada do escritório Battaglia & Kipman localizado na Vila Olimpia
O falecimento do sócio de empresa limitada e a sucessão de suas quotas à luz do código civil brasileiro
É certo que ao constituir
uma sociedade limitada, poucos empresários preocupam-se de fato com o
regramento relativo ao falecimento de um ou mais sócios, omissão que, muitas
vezes, acaba criando inúmeros conflitos entre os sócios supérstites e os
herdeiros do sócio falecido.
Inicialmente é importante
distinguir entre sociedade de pessoas e sociedade de capital, pois as
consequências da morte de um sócio são bastante distintas entre uma e outra
empresa.
A sociedade de pessoas é
aquela em que a affectio societatis é
de fundamental importância para continuidade do negócio desenvolvido pela
empresa. É aquela sociedade na qual “os sócios tem direito de vetar o ingresso
de estranho no quadro associativo”[1]
simplesmente porque não desejam tê-lo como sócio.
Já as sociedades de
capital são aquelas “em relação às quais vige o princípio da livre
circulabilidade da participação societária”[2], não
gozando os sócios da prerrogativa de impedir a entrada de novos sócios em
substituição ao sócio falecido.
Vale aqui lembrar que as
sociedades limitadas podem adotar qualquer uma das formas acima previstas,
bastando especificar em seu contrato social se os sócios possuem ou não a
prerrogativa de barrar a entrada de novos sócios.
Ressalte-se, contudo, que
algumas sociedade são obrigatoriamente de pessoas, como é o caso da sociedade
de advogados, por força do artigo 16 da Lei 8.906/94, enquanto outras
obrigatoriamente são de capital, como é o caso das sociedades anônimas (Artigo
36 da Lei 6.404/76)
Feita esta diferenciação, observa-se que a
matéria referente à morte de um dos sócios vem regulada no artigo 1.028 do
Código Civil Brasileiro, que dispõe:
“Art. 1.028. No caso
de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:
I - se o contrato
dispuser diferentemente;
II - se os sócios
remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;
III - se, por acordo com
os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.”
Primeiramente consigne-se
que, inobstante esteja tal disposição arrolada no Capítulo I do Subtítulo II,
Título II do Código Civil, que trata das sociedades simples, suas disposições
são aplicáveis às sociedades limitadas por força do artigo 1.053 do mesmo
diploma legal.
A regra estabelecida pelo Código Civil é
nitidamente dispositiva, na medida em que entrega aos sócios a possibilidade de
alterar a regra geral prevista no caput, qual seja a liquidação das quotas do
sócio falecido.
Não havendo, contudo,
disposição em sentido contrário e falecendo um dos sócios procede-se segundo a
primeira parte do artigo 1.028.
Isto significa dizer que,
com o falecimento de um dos sócios, deverá ocorrer a liquidação de suas quotas
sociais, conforme procedimento previsto no artigo 1.031, assim redigido:
Art.
1.031. Nos casos em que a
sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada
pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição
contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data
da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.
§ 1º O capital social sofrerá a correspondente
redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.
§ 2º A quota liquidada
será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo
acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Pela regra geral,
portanto, ocorrendo o falecimento de um dos sócios, realiza-se balanço especial
da empresa para apuração do valor de suas quotas sociais, pagando aos herdeiros
do falecido o valor apurado.
Com a liquidação deverá
ocorrer também a correspondente redução do capital social, salvo se os demais
sócios suprirem o valor das quotas liquidadas, nos termos do parágrafo único do
artigo 1.031.
A jurisprudência do
Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou sobre o assunto em recente
acórdão do Des. Vito Guglielmi, no qual se entendeu possível a dissolução
parcial da sociedade, com liquidação das quotas do sócio falecido e pagamento
do saldo aos seus herdeiros. O acórdão foi assim ementado:
“(...)
SOCIEDADE COMERCIAL. LIMITADA. DISSOLUÇÃO.
ADMISSIBILIDADE. INSUBSISTÊNCIA DA 'AFFECTIO SOCIETATIS' APÓS A MORTE DE SÓCIO
QUE RESTOU INCONTROVERSA. HIPÓTESE, CONTUDO, EM QUE O PRÓPRIO CONTRATO SOCIAL
DA EMPRESA ESTIPULA A CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES APÓS A MORTE DE SÓCIO, A
ENSEJAR A DISSOLUÇÃO MERAMENTE PARCIAL. APURAÇÃO DOS HAVERES E PAGAMENTOS QUE
DEVEM SE DAR NA FORMA ESTABELECIDA NO PRÓPRIO CONTRATO SOCIAL (CLÁUSULA 10a).
AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. (TJ/SP – Apelação nº
9062110-14.2002.8.26.0000. rel.Vito Guglielmi. j.04.08.2011)
Há, contudo, duas outras
possibilidades albergadas pelo artigo1.028, que podem alterar a solução padrão
para morte de sócio.
Conforme inciso I do
artigo 1.028, é lícito aos sócios estipularem no contrato social regras
diversas da prevista no caput do mencionado dispositivo, estabelecendo, por
exemplo, que poderão os herdeiros assumir as quotas do sócio falecido,
ingressando na sociedade, desde que haja anuência dos demais sócios (salvo nas
sociedades de capital, onde tal anuência é dispensada).
Nesta hipótese, falecendo
um dos sócios e concluído seu inventário, poderão seus herdeiros assumir sua
posição societária, passando a integrar os quadros da empresa na qualidade
direta de sócios.
Outra hipótese também
prevista em lei é o acordo entre os herdeiros e os sócios remanescentes. Neste
caso como bem acentua Fabio Ulhoa Coelho, “nem a cláusula contratual
dissolutória poderá sobrepor-se à vontade dos interessados (sucessores e sócios
sobreviventes) e ao princípio da permanência da empresa[3].
Destarte, o acordo de
vontades entre sócios e herdeiros, desde que presentes os requisitos dos
negócios jurídicos, sempre deverá prevalecer, ainda que ao arrepio de eventual
disposição contratual.
Em suma, o regramento
sucessório dos sócios quanto às suas quotas sociais é matéria de extrema
relevância, da qual deve o contrato social constitutivo cuidar com o máximo de
cuidado e atenção, sob pena de gerar futuros problemas entre sócios supérstites
e herdeiros do falecido, colocando em risco, muitas vezes, a continuidade da
empresa.
Dr. Paulo André Pedrosa
Sócio do escritório B&K localizado na Vila Olimpia
[1]
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 15ed. Ver. E atual. São
Paulo: saraiva, 2004. Pg122
[2]
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 15ed. Ver. E atual. São
Paulo: saraiva, 2004. Pg122
[3]
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial. 15ed. Ver. E atual. São
Paulo: saraiva, 2004. Pg176
domingo, 6 de maio de 2012
Planejamento Tributário Com Ênfase Em Empresas
No Brasil, a carga tributária é bastante alta, o que faz com que as empresas paguem um montante significativo de impostos sobre as suas receitas. Em função disso, os empresários e profissionais envolvidos, necessitam de alternativas rápidas e precisas para a redução de seus impostos e conseqüentemente dos custos. Para que obtenham sucesso em suas buscas, é necessário que sejam feitos diversos estudos e análises das informações contábeis disponíveis nas empresas, visando assim encontrar alternativas legais que venham maximizar seus lucros. Através de um Planejamento Tributário, visa-se à minimização dos impostos, o que deverá refletir diretamente e positivamente nos resultados da empresa.
O planejamento tributário tornou-se indispensável, pois a legislação tributária brasileira é muito complexa, com inúmeras leis e constantes alterações, o que dificulta a interpretação dos empresários.
Planejamento Tributário, segundo Fabretti (2006, p.32), é: “O estudo feito preventivamente, ou seja, antes da realização do fato administrativo, pesquisando-se seus efeitos jurídicos e econômicos e as alternativas legais menos onerosas, denomina-se Planejamento Tributário, que exige antes de tudo, bom senso do planejador”.
O Planejamento Tributário jamais deve ser confundido com sonegação fiscal. Planejar é escolher, entre duas ou mais opções lícitas, aquela que possa dar melhores resultados para a empresa. Por outro lado sonegar, é utilizar-se de meios ilegais para deixar de recolher um tributo que é devido, assim como a fraude, a simulação ou a dissimulação, sendo o uso destas considerado como omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador da obrigação fiscal, da autoridade fazendária.
Para que o resultado seja apurado corretamente, o contador deve adotar uma série de procedimentos corriqueiros no ambiente profissional, como a rigorosa observância aos princípios contábeis, constituição de provisões necessárias, completa escrituração fiscal e contábil, preparação das demonstrações contábeis (Balanço Patrimonial, Demonstração de Resultado do Exercício – DRE, Balancetes) e livros (Livro de
Apuração do Lucro Real - LALUR, Entrada e Saída e Livro Registro de Inventário).
Assim, é possível concluir que quando se opta pelo regime tributário correto, obedecendo sempre os princípios e as determinações da legislação tributária, a minimização e a influência desses resultados se dá de forma bastante significativa, e em muitos casos resulta na própria manutenção e permanência da empresa no mercado de trabalho.
Além disto, a partir de um estudo sobre a atividade empresarial desenvolvida pelo cliente é possível reavaliar se a forma de recolhimento e valores dos impostos incidentes sobre o modelo de negócio está corretamente aplicado, diante de possíveis alterações na legislação e reenquadramento fiscal.
A conclusão a que se chega, portanto, é que independentemente do tamanho da empresa, pequeno, médio ou grande porte, um bom Planejamento Tributário é essencial para se obter sucesso nos negócios, além de proporcionar uma apuração de resultado mais precisa e confiável.
Remo Battaglia - sócio fundador do escritório Battaglia e Kipman
remo@bk.adv.br
11 5093-6859
Rua Funchal 573 - Vila Olímpia
O planejamento tributário tornou-se indispensável, pois a legislação tributária brasileira é muito complexa, com inúmeras leis e constantes alterações, o que dificulta a interpretação dos empresários.
Planejamento Tributário, segundo Fabretti (2006, p.32), é: “O estudo feito preventivamente, ou seja, antes da realização do fato administrativo, pesquisando-se seus efeitos jurídicos e econômicos e as alternativas legais menos onerosas, denomina-se Planejamento Tributário, que exige antes de tudo, bom senso do planejador”.
O Planejamento Tributário jamais deve ser confundido com sonegação fiscal. Planejar é escolher, entre duas ou mais opções lícitas, aquela que possa dar melhores resultados para a empresa. Por outro lado sonegar, é utilizar-se de meios ilegais para deixar de recolher um tributo que é devido, assim como a fraude, a simulação ou a dissimulação, sendo o uso destas considerado como omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador da obrigação fiscal, da autoridade fazendária.
Para que o resultado seja apurado corretamente, o contador deve adotar uma série de procedimentos corriqueiros no ambiente profissional, como a rigorosa observância aos princípios contábeis, constituição de provisões necessárias, completa escrituração fiscal e contábil, preparação das demonstrações contábeis (Balanço Patrimonial, Demonstração de Resultado do Exercício – DRE, Balancetes) e livros (Livro de
Apuração do Lucro Real - LALUR, Entrada e Saída e Livro Registro de Inventário).
Assim, é possível concluir que quando se opta pelo regime tributário correto, obedecendo sempre os princípios e as determinações da legislação tributária, a minimização e a influência desses resultados se dá de forma bastante significativa, e em muitos casos resulta na própria manutenção e permanência da empresa no mercado de trabalho.
Além disto, a partir de um estudo sobre a atividade empresarial desenvolvida pelo cliente é possível reavaliar se a forma de recolhimento e valores dos impostos incidentes sobre o modelo de negócio está corretamente aplicado, diante de possíveis alterações na legislação e reenquadramento fiscal.
A conclusão a que se chega, portanto, é que independentemente do tamanho da empresa, pequeno, médio ou grande porte, um bom Planejamento Tributário é essencial para se obter sucesso nos negócios, além de proporcionar uma apuração de resultado mais precisa e confiável.
Remo Battaglia - sócio fundador do escritório Battaglia e Kipman
remo@bk.adv.br
11 5093-6859
Rua Funchal 573 - Vila Olímpia
domingo, 15 de abril de 2012
A incorporadora pode atrasar a entrega do imóvel com fundamento na falta de mão de obra?
O mercado imobiliário, apesar do seu pequeno esfriamento, ainda continua movimentando a economia do país. Depois do casamento religioso, a compra do imóvel próprio é o segundo ato da vida civil, segundo o Ibedec-GO, mais importante na vida do brasileiro.
Contudo, observamos que muitos adquirentes de imóveis estão sofrendo com o atraso na entrega da obra, sendo que muitos deles já receberam a famosa carta da incorporadora se desculpando pelo descumprimento contratual em virtude da falta de mão de obra que atinge o setor da construção civil.
Não obstante, o consumidor precisa saber que o fundamento acima exposto pela incorporadora/construtora (ambas respondem solidariamente pelo adimplemento do contrato) não é plausível, haja vista que a incorporadora não pode transferir ao consumidor um risco que é seu e que faz parte do seu business empresarial.
O prazo contratual de carência na entrega da obra, normalmente fixado em 180 dias pelas construtoras, só pode ser acionado desde que haja relevante motivo (caso fortuito ou força maior), o que não é o caso na falta de mão de obra, uma vez que esse fato já é previamente calculado pela incorporadora, que não tem nenhuma surpresa com esse evento a ponto de causar um desequilíbrio contratual para justificar um atraso de 6 meses na conclusão das obras.
Vale mencionar, ainda, que o prazo de carência estipulado pela incorporadora já é bastante controverso, tanto é que a maioria dos julgados vem entendendo que referida cláusula é nula, pois foi imposta unilateralmente pela construtora, de modo que o consumidor não pode modificá-la (típico contrato de adesão), muito menos criar regras de carência a seu favor, relativas ao atraso no pagamento de seus boletos de cobrança, o que caracteriza uma nítida disparidade de força contratual que deve ser rechaçada pelo Poder Judiciário.
As incorporadoras insistem em utilizar o argumento da falta de mão de obra uma vez que, de acordo com as estatísticas, somente 16,7% dos proprietários em tais situações ingressam com ação de indenização, argumentando que não estão dispostos a arcar com as custas judiciais, honorários de advogados, a obrigação de comparecer em audiências e aguardar uma decisão final do Poder Judiciário.
Diante deste comportamento dos jurisdicionados, as incorporadoras preferem administrar seu passivo apostando na inércia dos consumidores em ingressarem com ações judiciais – o custo benefício “atraso na entrega do imóvel” e “distribuição de ação judicial pelos adquirentes” ainda é vantajoso para as construtoras.
Deste modo, só os consumidores podem reverter esse quadro favorável às incorporadoras, através do ajuizamento de ações indenizatórias, desfazendo de seus medos e receios de que uma ação irá retardar ainda mais o recebimento das chaves do imóvel, ou dificultar a entrega da documentação por parte da construtora, quando, na verdade, essa postura ativa dos consumidores tem um resultado completamente oposto: pressiona as construtoras a entregarem as chaves e inibi que as mesmas pratiquem deliberadamente essas condutas lesivas aos adquirentes.
Victor Lourenzon
Advogado no Escritório Battaglia e Kipman Advogados
Tel 11 5093-6859
E-mail victor@bk.adv.br
Endereço: Rua Funchal 573 cj 52
Sobre a Anencefalia – Decisão recente do STF – O que dizer?
Nesta semana a nossa geração teve a oportunidade de acompanhar o que alguns ministros do STF denominaram de o “julgamento mais importante de toda a história da corte”.
Questão polêmica, revestida de viés estritamente moral e de cunho religioso, que há oito anos aguardava manifestação de nossa Suprema Corte, foi nesta semana apreciada. O Supremo Tribunal Federal através de 8 votos a 2, se manifestou favorável à interrupção da gravidez de feto anencéfalo, tornando senso comum no Brasil o direito da mulher de interromper a gravidez nestes casos, dando início ao que Rodrigo Haidar, editor da revista Consultor Jurídico, convencionou chamar de “uma nova era para a condição feminina no Brasil”.
De fato, a matéria em debate suscita dúvidas e discussões já que, no senso comum, pouco se sabe sobre a anencefalia e pouco ainda se estabeleceu sobre como se dará na prática a realização da interrupção da gravidez nestes casos, o que de fato gera certa insegurança jurídica.
Em linhas gerais, podemos acompanhar, dentre os debates realizados na seara médica que, a anencefalia consiste na malformação rara do tubo neural acontecida entre o 16° e o 26° dia de gestação, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo (parte do sistema nervoso encerrado no crânio e que compreende cérebro, cerebelo, mesocéfalo e bolbo raquidiano) e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária, o que em outras palavras, significa dizer uma patologia letal, que atribui aos bebês com anencefalia, expectativa de vida muito curta, nos casos em que esta possa ainda ser vislumbrada.
E foi pensando nas consequências desta definição e prestigiando a condição humana e social da mulher, que o Supremo Tribunal Federal, através de seus ministros, decidiu que os médicos que fazem a cirurgia e as gestantes que decidem interromper a gravidez, não cometem qualquer espécie de crime, bastando para tal interrupção, o diagnóstico seguro de anencefália do feto.
Levando em conta as considerações acima e sem exprimir qualquer opinião e ou Juízo de valor sobre o tema, penso que não devemos olhar de forma tão ríspida tal decisão, já que não se tratou de hipótese de descriminalização do crime de aborto, que continua ressalvado para à proteção da vida em nosso ordenamento jurídico, e sim, de uma forma de garantir a dignidade humana da mulher e sua liberdade de escolha nos casos em que a sua saúde física, mental, psicológica, emocional e moral possam estar ameaçadas.
Na condição de mulher, mãe e advogada me pego pensando neste assunto, e é extremamente difícil nos colocarmos nesta situação, imaginar o que se passaria em nossos corações em tais momentos. Trata-se de algo que vai além das questões jurídicas, religiosas e morais envolvidas, e que passa pela razão da existência humana de cada um de nós, sendo já no mínimo reconfortante sabermos que nestas situações teremos o nosso livre arbítrio preservado e o amparo jurídico necessário para tomar a decisão que melhor nos tocar a alma.
Advogada no Escritório Battaglia e Kipman Advogados
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